Шершеневич учебник русского гражданского права

Введение

§ 1. Понятие о гражданском праве
§ 2. Методы гражданского правоведения
§ 3. Литература и пособия
§ 4. История гражданского законодательства на Западе
§ 5. Источники русского гражданского права
§ 6. Применение норм права
§ 7. Система гражданского права

Общая часть

§ 8. Юридические отношения
§ 9. Физическое лицо как субъект права
§ 10. Акты гражданского состояния
§ 11. Влияние различных обстоятельств на дееспособность
§ 12. Влияние различных обстоятельств на правоспособность
§ 13. Юридическое лицо как субъект права
§ 14. Вещи как объекты права
§ 15. Юридические сделки
§ 16. Представительство
§ 17. Исковая давность

Особенная часть Отдел I. Вещное право

§ 18. Общее понятие о вещных правах
§ 19. Укрепление вещных прав на недвижимости
§ 20. Владение
§ 21. Понятие о праве собственности
§ 22. Ограничения права собственности в силу закона
§ 23. Способы приобретения права собственности
§ 24. Прекращение права собственности
§ 25. Общая собственность
§ 26. Общинная собственность
§ 27. Сервитуты
§ 28. Чиншевое право
§ 29. Залоговое право

Отдел II. Исключительное право

§ 30. Общее понятие об исключительных правах
§ 31. Авторские права
§ 32. Промышленные права
§ 34. Субъекты обязательства

Отдел III. Обязательственное право

§ 33. Понятие об обязательстве
§ 35. Объект обязательства
§ 36. Действие обязательства
§ 37. Изменение лиц в обязательстве
§ 38. Обеспечение обязательств
§ 39. Прекращение обязательства
§ 40. Договор
§ 41. Купля-продажа
§ 42. Запродажа
§ 43. Поставка
§ 44. Мена
§ 45. Заем
§ 46. Дарение
§ 47. Мировая сделка
§ 48. Страхование имущества
§ 49. Страхование лиц
§ 50. Ссуда
§ 51. Имущественный наем
§ 52. Личный наем
§ 53. Подряд
§ 54. Доверенность
§ 55. Поклажа
§ 56. Товарищество
§ 57. Обязательства, основанные на гражданском правонарушении
§ 58. Обязательства, возникающие из незаконного обогащения

Отдел IV. Семейное право

§ 59. Общее понятие о семье и семейных правах
§ 60. Заключение брака
§ 61. Расторжение брака
§ 62. Личные и имущественные отношения супругов
§ 63. Личные и имущественные отношения между родителями и детьми
§ 64. Родственный союз
§ 65. Опека и попечительство

Отдел V. Наследственное право

§ 66. Общее понятие о наследовании
§ 67. Открытие наследства и меры охранения его
§ 68. Наследование по завещанию
§ 69. Наследование по закону
§ 70. Принятие наследства и отречение от него
§ 71. Утверждение в праве наследования
§ 72. Последствия принятия наследства
§ 73. Завещательный отказ
§ 74. Исполнение завещания
§ 65. Опека и попечительство

ГлавнаяКнигиШершеневич Учебник Русского гражданского права

§ 40. Договор

I. Определение понятия о договоре. Договором называется соглашение двух или более лиц, направленное к установлению, изменению или прекращению какого-либо юридического отношения. Продукт воли нескольких лиц, называемых в настоящем случае контрагентами (т.X, ч.1, ст.1550), договор является видом юридической сделки. В громадном большинстве случаев договор направлен к установлению обязательственного отношения, так что договор и обязательство чаще всего находятся в связи как причина и следствие. Однако область договора выходит за пределы обязательственных отношений, как в свою очередь и обязательства могут иметь в своем основании не договор, а другой юридический факт, правонарушение, неосновательное обогащение. Договор имеет место, не создавая обязательственного права, в сфере брака, договором переносится с одного лица на другое вещное право или исключительное право, без права требования. Поэтому Германское уложение отводит место договору как в общей части (§ 145-155), так и в отделе об обязательствах (§ 305 и след.). Наше законодательство не только не предполагает, что договор возможен за пределами обязательственного права, но даже смешивает договор с обязательством (т.X, ч.1, ст.569-572, 1529, 1531).

Существенным условием действительности договора является воля нескольких лиц: a) согласная, b) взаимно усвоенная и c) допустимая.

a. Договор основывается на соглашении, которое предполагает существование в известный момент времени согласной воли нескольких лиц. Согласие это должно заключаться в соответствии, а не в однородности содержания их воли. Если одно лицо желает купить, а другое - продать ту же самую вещь, то такое соответствие намерений дает основание для возникновения договора. Если же оба лица желают купить ту же самую вещь, то такое согласие не составляет условия для установления договора. Воля контрагентов должна соответствовать одна другой если не во всех, то в существенных моментах, т.е. таких, отсутствие которых устраняет само наличие соглашения. Так как договор предполагает прежде всего выражение воли, то недостаток сознания устраняет возможность договора, все равно, является ли он постоянным или временным обстоятельством.

b. Недостаточно существование согласной воли двух или более лиц. Соглашение предполагает взаимное познание этой воли, усвоение одним лицом содержания воли другого. До этого времени воля каждого лица представляет собой субъективное состояние, а потому лишена юридического значения, так как право имеет дело только с объективным миром. Представим себе, что предложение вступить в договор делается словесно глухому или немой предлагает письменно неграмотному заключить договор. В том и другом случае до вмешательства третьих лиц нет возможности усвоить содержание чужой воли, а потому, хотя бы выраженная явно для посторонних, она останется субъективной для предлагающего, потому что не познается тем, кого имелось в виду связать договором. Поэтому до того времени, когда глухому или неграмотному лицу не сообщат воли другого лица, последнее не связывается своей попыткой выразить намерение.

c. Содержание воли сторон должно иметь юридическую цель, т.е. воля должна быть направлена на установление, изменение или прекращение юридических отношений. Поэтому не будет договором соглашение нескольких семейств о том, чтобы, с целью взаимного развлечения, устраивать поочередно вечера. Очевидно, достижение юридической цели предполагает возможность содержания воли контрагентов. Для действительности договора, направленного к установлению обязательственного отношения, требуется, чтобы установленное действие физически возможно было осуществить. Кроме того, всякое соглашение, цель которого стоит в противоречии с установленным правовым порядком, не может создать юридических отношений. Соглашение, резко противоречащее нравственному порядку, также не может ожидать защиты со стороны органов общественной власти. Отсюда следует, что невозможность, препятствующая признанию за соглашением силы договора, бывает физическая, юридическая и нравственная.

A. Физическая невозможность выполнения условленного действия лишает соглашение всякого практического значения, делая недосягаемой преследуемую договором цель. Однако физическая невозможность должна быть объективной, а не субъективной, действие предполагается невыполнимым для каждого, а не для данного только лица. Так, например, сельский рабочий уговаривается сжать своими только силами 5 десятин в день или перевозчик обязуется доставить груз из Петербурга в Одессу в день, - обоим контрагентам с самого начала ясно, что обязательство невыполнимо.

B. Содержание воли контрагентов должно отвечать установленному правовому порядку, иначе силе договора окажет препятствие юридическая невозможность его исполнения (т.X, ч.1, ст.571). По нашему законодательству договор недействителен, если побудительная причина к заключению его есть достижение цели, законами запрещенной (т.X, ч.1, ст.1529 и 571), как-то, когда договор клонится: a) к расторжению законного супружества, например, соглашение супругов о том, чтобы не жить вместе и никогда не требовать сожительства; b) к подложному переукреплению имущества во избежание платежа долгов, например, фиктивная распродажа или дарение имущества перед объявлением несостоятельности; c)к лихоимственным изворотам, например, условия, направленные в обход Закона 24 мая 1893 года о ростовщичестве; d) к присвоению частному лицу такого права, которого оно по состоянию своему иметь не может, например, при запрещении иностранцам приобретать недвижимости в Привислинском крае, договор о предоставлении иностранному подданному бессменного управления имением, купленным за его счет через подставное лицо; e) ко вреду государственной казны, если соглашение не только соединяется с таким ущербом, но направлено непосредственно на эту цель, поэтому нарушение правил о гербовом сборе влечет за собой только штраф, но не недействительность договора. Приведенные в законе случаи не исчерпывают всего содержания указанной статьи, которая перечисляет только примеры, что обнаруживается из выражения "как-то", и потому допускает возможность и других случаев противоречия договоров закону (кас. реш. 1886, N 65; 1896, N 74). Так, например, следует признать недействительным соглашение торговцев, направленное к возвышению цен на предметы продовольствия (Уложение о наказаниях, ст.913). Во многих случаях сам закон указывает на недействительность тех или иных соглашений, направленных против установленных законов; так, например, признаются недействительными всякие соглашения, имеющие своей целью сложить или облегчить ответственность железных дорог и пароходных предприятий (т.X, ч.1, ст.683 п.3), признаются не имеющими силы соглашения об уступке, отчуждении или обременении долгами ожидаемого наследства при жизни того, после кого должно открыться наследство (т.X, ч.1, ст.710), и много других случаев. В связи с указанными случаями возбуждается вопрос, следует ли признавать недействительность только тех соглашений, по поводу которых в законе именно указано такое последствие, или же недействительность может быть признана и в других случаях соглашения, с которыми закон не связывает непосредственно такого последствия. К решению вопроса в первом смысле трудно прийти, потому что таким путем можно поощрить договоры, законам противные, хотя с точки зрения законодательной такой прием был бы наиболее правилен. Решая вопрос во втором смысле, необходимо найти тот принцип, при помощи которого одни из договоров, с законом несогласных, должны быть лишены силы, а за другими она должна быть признана (кас. реш. 1897, N 3). Если должен существовать принцип, в силу которого одни соглашения, устраняющие законные правила, признаются недействительными, а другие сохраняют свою силу, то, может быть, его следовало бы свести к различию норм публичного права, охраняющих интересы общегосударственные и ограждающих общественный порядок и благочиние, с одной стороны, и норм частного права, определяющих правоотношения частных лиц, с другой стороны (кас. реш. 1888, N 39; 1891, N 62). Но в таком виде едва ли принцип может быть твердо обоснован. Весь вопрос о силе сделок возбуждается в области гражданского права, а потому логически неправильно делать в этой области новое подразделение публичного и частного права. Принцип, так выраженный, не разрешит вопроса о силе, например, соглашения между общими собственниками, направленного к устранению на известный срок возможности раздела по требованию каждого из них; вопроса о силе договора, устраняющего применение давности; вопроса о силе соглашения, направленного к исключению права обращаться к суду за защитой. Правильнее было бы формулировать принцип следующим образом: договор должен быть признан недействительным, когда он направлен на устранение применения закона, с которым связываются интересы не только соглашающихся сторон, но также интересы других лиц и даже всего общества. На основании этого принципа едва ли можно опровергнуть, за отсутствием противоположного закона, договор между общими собственниками, в силу которого каждый из них отказывается на известное время от принадлежащего ему права требовать раздела, или договор, в силу которого стороны устанавливают более краткую давность сравнительно с законной. Наоборот, следует признать недействительность соглашения, направленного к удлинению срока давности, так как последствием такого договора может быть та вредная для посторонних лиц запутанность отношений, которую закон имел в виду устранить установлением исковой давности, или лишения человека свободы распоряжаться своим имуществом, пользования судебной защитой. Мария Крузенштерн выдала Василию Яковлеву доверенность на управление ее имениями и делами без всякого за то вознаграждения, но с неустойкой в 80тыс.рублей за нарушение доверенности. Суд, усмотрев в этом договоре, что неустойка, не предупреждая какого-либо имущественного ущерба, имела единственной своей целью лишить доверительницу прав свободного распоряжения, признал такое соглашение недействительным (кас. реш. 1903, N 83, хотя Сенат держался других оснований).

C. Соглашение контрагентов может встретиться с нравственной невозможностью, и это обстоятельство, как препятствие для силы договора, признается и нашим законодательством (т.X, ч.1, ст.1528 и 2151, Положение о нотариальной части ст.90). Следует, однако, заметить, что нравственные понятия подлежат изменению и проникают в сознание общества или исчезают из него постепенно. Поэтому, с практической точки зрения, только договоры, нарушающие общественную нравственность в поражающей степени, будут признаны недействительными. Так, например, не подлежит сомнению, что договор между содержателем дома терпимости и находящимися в нем девушками об уплате неустойки за отказ в исполнении условленного будет признан недействительным. Наша практика отвергла требование свахой условленного вознаграждения за устроенный брак, как вытекающее из недостойного соглашения (кас. реш. 1899, N 82). Не будет признан договор продажи женой трупа мужа для целей анатомического театра. После некоторого колебания французские суды признали силу за договором между антрепренером и артелью клакеров. Но, например, договор с рабочим подрядчика, который, пользуясь безвыходным положением первого, связывает его на 5 лет самыми негодными условиями личного найма, едва ли будет признан противоречащим общественной нравственности при современном складе экономических отношений.

II. Общественное значение договора. Настоящее время представляет особенно благоприятную почву для развития договорных отношений, так что этот отдел права занимает в современном быту наиболее видное место. Эти благоприятные условия заключаются в меновом хозяйстве и свободе личности. При таком экономическом строе, когда происходит разделение труда и каждое хозяйство специализируется в известной отрасли производства и промышленности, само собой создается целый ряд договоров, возникающих из обмена. Каждое хозяйство продукты своего труда обменивает на продукты производства других хозяйств, а чем более развиваются потребности и разнообразятся средства их удовлетворения, тем с большим числом хозяйств приходится вступать в обмен. Отсюда та грандиозная картина договорных отношений, которая развертывается перед нами на фоне современного экономического и торгового оборота.

С другой стороны, с уничтожением последних следов личной зависимости устанавливается полная свобода личности и юридическое равенство. Свобода труда, свобода избрания занятий, свобода передвижения, свобода промышленности, свобода рынка и конкуренции - вот те важные факторы, которые побуждают каждого к вступлению во всевозможные договорные отношения. Свобода договора, с устранением субъективных ограничений, а также формализма, стала рядом с правом частной собственности, одной из главных основ современного правового порядка. В свою очередь, свобода договора, вызванная потребностями экономического строя, отражается на дальнейшем разделении труда.

Договорные отношения увеличиваются не только в количественном отношении. Они чрезвычайно усложняются включением различных побочных условий, так что требуется опытный глаз юриста, чтобы определить основную юридическую природу договора. Кроме того, бытовые условия необыкновенно благоприятствуют различию новых видов договоров из комбинирования различных юридических элементов.

Наблюдение над той ролью, какую играют договоры в современном быту, дало основание Мейеру высказать предположение, что, "быть может, нынешние наши вещные права заменятся впоследствии правами на действия". Это замечание может быть верно для прав на чужие вещи, но не для права собственности, которое все же останется основой договорных отношений. Право собственности не может быть заменено, как правовой институт, обязательствами, но в отдельных случаях, действительно, та же цель станет достижима посредством договора вместо права собственности.

Следует, впрочем, заметить, что безграничная свобода договора, которая выставлялась недавно как необходимое условие гражданского быта и основной принцип законодательной политики, в последнее время подвергается стеснениям под влиянием общественного интереса. Закон устанавливает положения не только на случай молчания контрагентов, но и без возможности изменения их по соглашению. Это мы видим особенно в договоре личного найма фабричных рабочих. Даже более, закон принуждает к вступлению в договоры при наличии известных условий. Это мы видим в железнодорожной перевозке, в сделках поклажи в товарных складах, в страховании. Внимание к слабейшей фактически стороне заставляет законодателя в последнее время отрицать юридическое значение за такими договорами, при заключении которых один контрагент воспользовался к невыгоде другого его нуждой, неопытностью, легкомыслием. Так поступило Германское уложение (§ 138). Однако новое течение, означающее торжество начала государственного вмешательства над безграничным индивидуализмом, еще не настолько выяснилось, чтобы устранить принцип свободы договора.

III. Виды договоров. Все договоры, по общим для некоторых признакам, разделяются на известные группы.

1. Различаются договоры односторонние и двусторонние. Некоторые договоры создают одно только отношение, из которого обнаруживается для одного контрагента только право, для другого только обязанность, как, например, при поручительстве, дарении, займе. Так, например, при займе обязанность лежит только на должнике - уплатить взятую сумму денег, тогда как кредитору принадлежит только право взыскать эту сумму, но обязанности он не несет. Напротив, в иных договорах для каждого контрагента создается право и каждый несет обязанность, как, например, при имущественном найме. В двусторонних договорах, строго говоря, два отношения, из которых каждое имеет своего активного и пассивного субъекта, только что эти отношения тесно срастаются в одно и не могут быть произвольно разъединяемы. Понятие об односторонних договорах не следует смешивать с понятием об односторонних сделках: последние создают отношение волей одного лица, тогда как в основании всякого договора, а следовательно и одностороннего, лежит всегда воля не менее двух лиц. Заем, например, есть двусторонняя сделка, но односторонний договор.

Практическое значение указанного деления заключается именно в этой связи двух отношений, в связи взаимных прав и обязанностей, которая характеризует двусторонние договоры. Поэтому ни один из контрагентов не вправе настаивать на исполнении условленного действия со стороны другого, пока сам не исполнил или не предложил исполнения; так, например, продавец не может требовать денег от покупщика, если не передал ему вещи, хозяин не может требовать квартирной платы, если не предоставил нанимателю условленного помещения. Контрагент, исполнивший свою обязанность, не может требовать возвращения переданного на том основании, что другая сторона уклоняется от исполнения, а может только настаивать на исполнении или требовать возмещения понесенных убытков.

2. Договоры могут быть возмездные и безвозмездные или, иначе дарственные. Договор признается возмездным, когда каждая сторона за свое действие в пользу другой получает право требовать соответствующего действия от другой. Не существенно, чтобы оба действия были с экономической стороны эквивалентны, но необходимо, чтобы оба они представляли экономическую ценность. К договорам безвозмездным по существу относятся: дарение, ссуда; безвозмездными могут быть доверенность, поклажа. Возмездные договоры - наем личный и имущественный, купля-продажа, заем. Деление договоров на возмездные и безвозмездные не совпадает с делением на двусторонние и односторонние: заем есть договор односторонний, но возмездный.

Практическое значение настоящего деления состоит в том, что при конкурсе закон в интересе кредиторов с большей легкостью уничтожает безвозмездные договоры, нежели возмездные (Устав торговый, ст.460-486); что ответственность должника за исполнительность обсуждается строже при возмездных, чем при безвозмездных договорах; что в области торговой господствует предположение в пользу возмездности договора.

3. Существует различие между обоснованными и абстрактными договорами. Когда говорят об основании договора, то имеют в виду при этом не наличие цели, потому что бесцельных договоров нет, и не интерес, потому что отношение, лишенное интереса, не создает права, а следовательно, и не имеет юридического значения. Под основанием договора не разумеется и мотив, побуждающий лица вступить в обязательственное отношение, потому что это обстоятельство безразлично с юридической точки зрения. Под основанием договора принимается ближайшая и непосредственная причина установленной обязанности. Так, например, заем, как обязанность возвратить полученное, указывает на основание обязательства - на предварительное получение; имущественный наем, как обязанность производить периодические платежи, указывает на предоставление пользования чужой вещью; купля-продажа, как обязанность уплатить денежную сумму, указывает, как на основание, на передачу вещи в собственность. Из смысла всех подобных договоров обнаруживается, что обязанности контрагентов стоят в зависимости от основания договора.
В противоположность таким обоснованным договорам возможны договоры, отвлеченные от своего основания, когда контрагенты обязываются, не указывая вовсе на основание. Такие договоры, называемые абстрактными, вполне возможны и в действительности весьма нередки. Так, например, по новому закону вексель является абстрактным обязательством, оторванным от своего основания. Для различия абстрактного договора и обоснованного возьмем долговое обязательство. Должник обязывается уплатить 100 рублей, которые (потому что) он получил от кредитора или же которые (потому что) он остался должен за пользование квартирой. Напротив, абстрактное обязательство выражается так: должник обязан заплатить 100 рублей (без всякого объяснения, почему).

Практическое значение различия между обоснованными и абстрактными договорами сводится к тому, что отсутствие обстоятельства, составляющего основание обоснованного договора, поражает силу последнего, тогда как при абстрактном договоре неосуществление ожидаемого обстоятельства, которое имелось в виду той или другой стороной при установлении обязательства, не имеет никакого влияния на силу договора. Приняв на себя абстрактное обязательство, должник не вправе уклоняться от исполнения договора под тем предлогом, что не осуществилось предполагаемое им основание. Если сам должник не может ссылаться на отсутствие основания, это не значит, чтобы его верители, заинтересованные в ниспровержении сделки, не могли указывать на необоснованность договорного обязательства.

В нашем законодательстве встречаются отдельные указания на последствие, какое имеет отсутствие основания, когда оно обнаруживается из самого договора. Так, например, заем признается ничтожным, если обнаружится его безденежность (т.X, ч.1, ст.2014). Это вполне последовательно: когда должник обязывается возвратить занятую сумму, то его обязательство оказывается лишенным основания, если он не занимал в действительности, - нельзя возвращать того, что не было получено. Кроме того, прежний закон наш предписывал сторонам указывать на основание вексельного обязательства, угрожая в противном случае недействительностью векселя (Устав вексельный, ст.2, п.8). Здесь основание (валюта) должно было быть указано по предписанию закона, и контрагенты не могли, по силе закона, превратить вексель в абстрактное обязательство. Но нельзя устанавливать, ввиду этих отдельных указаний, общего правила о необходимости основания для каждого договора и о недействительности абстрактных договоров. Такие договоры существуют в нашем юридическом быту. Такой характер имеют все облигации, выпускаемые различными обществами, а также обязательство уплатить денежную сумму в силу сальдо по текущему счету.

4. Договоры разделяются на главные и дополнительные, смотря по тому, составляют ли они сущность отношения или только осложнение его, которое может быть устранено без нарушения самого отношения. Таковы, например, все договоры об обеспечении обязательств. Практическое значение этого различия состоит в том, что судьба дополнительных договоров следует судьбе главных: перемена активного субъекта в главном договоре влечет за собой соответственное изменение субъекта в дополнительном, недействительность или прекращение главного отношения влечет те же последствия и для дополнительного. Но судьба дополнительного договора не имеет влияния на судьбу главного.
IV. Совершение договора. Совершение договора предполагает наличие согласной и взаимно усвоенной воли двух или более лиц. Для этого необходимо, чтобы один выразил другому свою волю, т.е. сделал предложение вступить в договор, а другой обнаружил волю соответствующего содержания, т.е. принял предложение. Но кроме того, необходим момент времени, в который бы эта воля нескольких лиц совпадала, - простая последовательность еще недостаточна, нужно, чтобы принятие предложения обнаружилось тогда, когда еще не изменилась воля предложившего. Когда оба контрагента налицо, находятся непосредственно в присутствии друг друга, тогда момент соглашения легко достигается.

Однако прежде установления договора стороны приступают нередко к предварительному соглашению, которое предшествует главному договору. Это есть договор о совершении другого договора в будущем. Как договор, он отличается от тех переговоров, в которых стороны намечают, хотя бы и письменно, главные и дополнительные пункты предстоящего еще договора. Такие переговоры не имеют юридического значения и не обязывают вступивших в них. Как вполне состоявшееся соглашение, с определенным содержанием, предварительный договор несколько отличается от соглашения контрагентов по основному вопросу при разногласии в частностях: это также настоящий договор, и если контрагенты не согласятся по таким отдельным пунктам, то последние будут восполнены на основании закона или заведенного порядка. Предварительное соглашение отличается также от договора, не облеченного еще в окончательную форму. Если эта форма существенна по закону для сделки, то такое соглашение не может считаться договором; если же она не существенна, то перед нами вполне действительный договор, к которому ничего не прибавится от облечения его в новую форму. Однако стороны, заключая договор, могут согласиться в том, чтобы сила договора была поставлена в зависимость от облечения сделки в известную форму (например, нотариальную), и тогда форма, являясь одним из существенных условий соглашения, определит момент совершения договора. Отличаясь от всех этих случаев, в которых нет еще договора, предварительный договор есть соглашение о совершении в будущем договора, ввиду отсутствия в данный момент некоторых существенных условий. Так, например, запродажа есть предварительный договор о купле-продаже, договор об открытии кредита есть предварительный договор о займе. Такой именно характер носят договоры об обеспечении будущего обязательства, например, обеспечение поручительством предстоящего займа. Сила таких договоров заключается в том, что стороны обязываются, с наступлением известного срока или обязательства, совершить другой договор, но не могут быть принуждены к тому, а только возмещают вред, причиненный ими от уклонения (кас. реш. 1877, N 116). Следовательно, с этой стороны предварительные договоры имеют такое же юридическое значение, как и те, которые имеются в виду при заключении их.

Некоторое сомнение возбуждает договор между отсутствующими контрагентами, т.е. лицами, разделенными пространством, так что между предложением и принятием должен непременно быть некоторый промежуток времени. Поэтому договор по телефону не подходит под понятие договора между отсутствующими контрагентами. Такой промежуток времени необходим при совершении сделки через посыльного или по почте, письмом или телеграммой. Вопрос усложняется еще тем, что между выражением воли со стороны одного контрагента и усвоением ее другим должно пройти некоторое время. Предложение, которое представляет собой указание на все существенные условия договора, соединенное с очевидным намерением заключить его, не имеет юридического значения, пока не достигло и не усвоено тем лицом, кому оно было послано. Поэтому оно всегда может быть беспрепятственно взято назад, если только это будет сделано также одновременно или до прихода предложения, например по телефону или письмом, отправленным с той же почтой. Предложение может быть взято обратно и после этого момента, но только тогда предложивший обязан возместить убытки, которые мог понести получивший предложение, приступая к исполнению. Второй контрагент выражает свою волю в принятии, которое, чтобы не остаться чисто субъективным, должно быть усвоено первым контрагентом. Как и предложение, посланный ответ можно взять назад посредством предупреждающего средства.

По вопросу о моменте совершения договора между отсутствующими контрагентами существует два взгляда: a) По одному мнению, таким моментом является выражение согласия со стороны лица, получившего предложение. Эта теория основывается на первом условии действительности договора, на необходимости согласной воли, и игнорирует второе условие - необходимость взаимного усвоения этой воли. Само понятие о моменте выражения согласия на предложение представляется довольно шатким: должно ли под этим понимать субъективное состояние воли, или отправление ответа, или невозможность взятия назад посланного письма или телеграммы? b) По другому взгляду, договор совершается в тот момент, когда ответ, заключающий в себе принятие, достигает лица предложившего. Теория эта несколько отодвигает момент совершения договора, но зато отличается большей последовательностью, нежели первая.

В современном праве моментом совершения договора является по общему правилу состоявшееся соглашение сторон. Однако, по исключению, в некоторых случаях: 1) требуется по закону, сверх соглашения, еще облечение сделки в определенную форму, например при залоге недвижимости, или же 2) требуется, в соответствии с природой сделки, передача вещи, как, например, при займе, поклаже, ссуде. Применяясь к римской терминологии, можно говорить о договорах формальных, консенсуальных и реальных.

V. Договоры в пользу третьих лиц. По общему правилу права и обязанности по договору устанавливаются между самими контрагентами. Но возможны и такие договоры, в силу которых право требования приобретается не контрагентами, а третьим лицом. Эти договоры носят название договоров в пользу третьих лиц. Эта форма договора, противоречащая принципу индивидуальности обязательств, долгое время не признавалась, как несогласная с началами римского права, пока современная жизнь не выдвинула с очевидностью ряд подобных отношений.

Договоры в пользу третьих лиц должны быть отличаемы от некоторых смежных правоотношений. Нередко тем же именем обозначаются такие договоры, из которых для третьих лиц обнаруживается польза. Так, например, дама - благотворительница покупает платье и провизию для бедной семьи и приказывает отправить все выбранное последней; одно лицо нанимает для другого квартиру, в которой само не живет, но платит. В этих и подобных случаях выгода третьего лица не связана с правом требования; таким договором право требовать исполнения приобретается только контрагентом, а не посторонним. Напротив, по договору в пользу третьих лиц последние приобретают самостоятельное право, а не только выгоду. Не следует смешивать рассматриваемое отношение с представительством. Хотя представитель также действует в пользу представляемого и по заключенной им сделке право приобретается представляемым, но он заключает договор от имени последнего, тогда как договор в пользу третьего лица заключается контрагентом от своего имени. Договор в пользу третьего лица нельзя рассматривать как цессию, как уступку третьему лицу права, приобретенного лично в отношении должника. Контрагент по такому договору сам права не приобретает - он вправе настаивать на исполнении договора только в пользу третьего лица, а не в свою пользу. Противоположное решение является весьма опасным для договоров личного страхования, так как при такой конструкции страховое вознаграждение могло бы быть отнесено к имуществу страхователя в случае его несостоятельности.

В современном быту встречаются нередко договоры в пользу третьих лиц, но особенно выдвигаются между ними договоры о страховании жизни в пользу жены, детей или других лиц, о страховании от несчастных случаев. Такой же характер носят экспедиционные договоры, в силу которых право на получение груза приобретается адресатом или иным лицом. Наше законодательство не говорит ни слова о договорах в пользу третьих лиц, но возможность их лежит вне сомнения, потому что они не противоречат общему духу русского права (см. т.X, ч.1, ст.15530). Наша практика, на рассмотрение которой подобные случаи не раз восходили, высказалась за признание их юридической силы (кас. реш. 1880, N 178).

Сомнение возникает, конечно, не относительно действительности принятой на себя одним из контрагентов обязанности исполнить что-либо в пользу третьего лица, потому что это только известный образ исполнения, на который заранее согласится должник и к которому его может по праву принудить его контрагент, а относительно возможности для третьего лица приобрести право по сделке, в которой он не принимал участия.

Главный вопрос, возбуждаемый договором в пользу третьего лица, состоит в моменте, с которого последнее приобретает право. Возникает ли это право в момент заключения договора между контрагентами или позднее, когда третье лицо выразит должнику свое согласие на принятие этого права? Другими словами, устанавливается ли право непосредственно волей одних только контрагентов или необходимо участие воли третьего лица? Поставленный вопрос имеет не одно теоретическое, но и практическое значение. Если признаем, что право устанавливается непосредственно договором, то тем самым контрагент уже лишен права изменить договор, а это было бы стеснительно, например, при страховании в пользу детей. С другой стороны, если признаем, что право приобретается только со времени выраженного третьим лицом согласия, то тем самым будет установлено, что третье лицо до этого момента права не имеет, что право это принадлежит только контрагенту и что поэтому наследники его могут отменить.

Теоретическое решение должно быть в пользу того взгляда, по которому право приобретается третьим лицом, со времени выраженного им должнику согласия. Едва ли можно утверждать, как это делают Унгер и Виндшейд, будто такой взгляд противоречит воле самих контрагентов; если они обнаруживают позднее намерение изменить условия, то едва ли можно толковать их волю в смысле отказа от возможности изменения договора. Для третьего лица воля контрагентов является совершенно субъективной, пока она не была сообщена ему и не усвоена им, а потому и не может иметь для него юридического значения. Его право требования, - как и всякое право требования, не перешедшее по наследству, а первоначальное, - не может возникнуть помимо его воли, явно для других обнаруженной. Договор в пользу третьего лица имеет дарственный характер, а дарение предполагает согласие одаряемого на принятие дара. Притом, как согласить принцип непосредственного установления прав третьего лица с возможностью заключать договор в пользу третьих, еще неизвестных или несуществующих лиц: например, отец совершает договор личного страхования в пользу будущих детей выходящей замуж дочери.

Следовательно, право третьего лица по общему правилу возникает только со времени выраженного им согласия. Эта точка зрения принята и нашей практикой. "От третьего лица зависит, согласиться или не согласиться на принятие того, что выговорено в договоре в его пользу. До предложения об этом третьему лицу и изъявления им согласия контрагенты вправе изменить и даже уничтожить договор; но с того времени, когда третье лицо выразило свое согласие воспользоваться предоставленным ему в договоре правом, оно уже является участником в договоре и не может быть лишено своего права по желанию контрагентов" (1882, N 4). Этот взгляд находит себе подтверждение и в нашем законодательстве. Так, вкладчик может при внесении вклада в сберегательную кассу указать лицо или учреждение, которому после его смерти вклад должен быть выдан, и такое условие не ограничивает права вкладчика распоряжаться при жизни вкладом (Устав государственных сберегательных касс, 1895 г., ст.50). Однако условия договора могут быть такого рода, чтобы предоставить третьему лицу право непосредственно в момент совершения сделки или с наступлением известного срока или обстоятельства, независимо от того, успело или нет третье лицо выразить свое согласие.

VI. Толкование договоров. Как бы подробно и внимательно ни определили контрагенты условия своего договора, все-таки они не в состоянии предусмотреть всех вопросов и сомнений, которые могут позднее возникнуть. Если принять еще во внимание, что редкие договоры редактируются при участии юристов, которые могли бы точнее определить отношения сторон и предупредить возможность многих недоразумений, то станет понятным, почему почти все договоры, за редкими исключениями, вызывают потребность в разъяснении их смысла. Собственно говоря, единственным руководителем в этом деле может быть только логика, которая по внешнему выражению воли должна открыть истинное намерение контрагентов. Однако наше законодательств