§ 6. Применение норм права | Шершеневич 

§ 6. Применение норм права



I. Применение закона представляет силлогизм, в котором большую посылку составляет юридическая норма, а малой посылкой является данный случай, насколько состав юридического отношения соответствует законным предположениям. Например:большая посылка: непрерывное и бесспорное владение в течение 10 лет ведет к приобретению права собственности; малая посылка: Иванов владел бесспорно и непрерывно в течение 10 лет имением Караваева; заключение: следовательно, Иванов приобрел право собственности на имение Караваева. Или другой пример: большая посылка: неблагодарность одаренного дает дарителю право требовать возвращения дара; малая посылка: Петрова, получившая от мужа своего в дар дом, изгнала его из дома и отказала в части доходов, чем лишила его средств к существованию; заключение: следовательно, Петров имеет право потребовать от жены своей возвращения подаренного ей дома.

Главное условие правильного применения закона заключается в уяснении смысла его. В этом и состоит толкование, которое имеет своей целью раскрыть истинное содержание веления закона. В толковании нуждаются все вообще юридические нормы, а не только те, которые возбуждают сомнение своей неясностью. Только неправильным взглядом на сущность толкования можно объяснить то обстоятельство, что некоторые законодатели, предполагая, что издаваемые ими законы лишены всякой неясности, запрещали толковать их произведения. Так поступил Юстиниан, признав за собой монополию толкования (ejus est intepretare legem, cujus est condere "Которая комментирует созданный закон (лат.)"; так поступил король прусский, предложив судьям в сомнительных случаях обращаться к законодательной комиссии.

II. Применение норм права предполагает, что применяющий не сомневается в подлинности и юридической применяемости законов, обычаев, распоряжений или обязательных постановлений. Устранение сомнений достигается критикой.

1. Низшая критика заключается в установлении подлинности текста, т.е.: a) в признании нормы, действительно исходящей от того законодателя или административного органа, которому она приписывается, и b) в признании верного чтения текста. Если при современном порядке издания законов первая задача редко может быть возбуждена, то, напротив, вторая, установление верного текста нормы, может требовать нередко труда. В России существует особое кодификационное учреждение (отделение Свода законов государственной канцелярии), на котором лежит обязанность издания Свода законов, полностью или по частям, с теми исправлениями в текст, какие соответствуют действительно происшедшим изменениям в не существует. Поэтому в России и возникают совершенно своеобразные юридические вопросы, связанные с деятельностью кодификационного (административного) учреждения. При внесении нового закона в Свод он может быть разнесен по частям или помещен не на месте, так что изменится смысл его велений, или же будет показан неправильно отмененным или замененным старый закон. Сенат пришел к выводу, что допущенные в кодификационном порядке ошибки не имеют обязательного значения (1882, N 129). Поэтому на обязанности критики лежит сопоставление текста Свода законов с текстом Собрания узаконений и распоряжений правительства для определения правильного чтения закона.

2. Высшая критика заключается в поверке юридической силы обнародованных законов, т.е. в установлении того факта, что: а)обнародованный закон является выразителем воли тех элементов власти, которым присвоена законодательная власть, и b) что обнародованный закон не противоречит основным началам конституции. Можно себе представить, что будет обнародован в виде закона проект, отвергнутый Думой, но принятый Государственным Советом и утвержденный государем, - такой акт не может быть признан законом и суд не вправе его применять. Право отвергать юридическую силу за подобными актами должно быть безусловно признано за русскими судьями. Труднее вопрос о праве суда проверять конституционность обнародованного закона. Это право, отвергаемое на континенте Европы, широко осуществляется в Северо-Американских Соединенных Штатах. Вопрос этот может возникнуть и у нас. Согласно нашим основным законам, собственность неприкосновенна и принудительное отчуждение возможно не иначе, как за справедливое и приличное вознаграждение (т.I, ч.1, изд. 1906 г., ст.77). Можно представить себе, что в законодательном порядке принято будет принудительное отчуждение некоторых разрядов имений без вознаграждения или за ничтожное вознаграждение. Не признают ли себя суды вправе оценить обнародованный закон с точки зрения его согласованности с Основными Законами?

III. За критикой наступает толкование. Смотря по тому, откуда исходит толкование закона, различают толкование аутентическое и научно-судебное. Аутентическое толкование, исходящее от самого законодателя, предусматривается нашим законодательством (т.I, ч.1, изд. 1906 г., ст.89) и представляет собой, в сущности, изъяснение смысла прежнего закона новым законом. Авторитет такого толкования заключается в авторитете толкователя - если бы его толкование было и неверно, если бы толкователь вкладывал совершенно новый смысл в прежний закон, - оно все же будет иметь обязательную силу. Поэтому аутентическое толкование не подходит под тот умственный процесс уяснения мысли, который называется толкованием и который зависит от убеждения, а не от внешней обязательности. Формой аутентического толкования следует признать решения Сената, печатаемые без указания дела, по которому возникло решение, в виде указа, вызванного предложением министра юстиции по случаю доходящих до его сведения вопросов, разрешаемых неоднообразно в судебных местах или же возбуждающих на практике сомнения (Учреждение судебных установлений, ст.2591).

Истинным толкованием следует признать научно-судебное толкование, которое исходит от ученых или практиков и которое черпает силу убедительности в нравственном авторитете науки и суда. Если в дореформенное время стремились ограничить свободу толкования из опасения "обманчивого непостоянства самопроизвольных толкований" (т.I, ч.1, изд. 1892 г., ст.65), то после Судебной реформы 1864 года в Судебных установлениях было воспрещено останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов. За нарушение этого правила виновные подвергаются ответственности, как за отказ в правосудии (Устав гражданский, ст.10).

IV. Раскрывая содержание юридической мысли, отыскивая мысль, заключенную в форму закона, толкователю приходится встретиться с вопросом, должен ли он ограничиться той мыслью, которая вложена в закон, или же он обязан идти дальше и стремиться к раскрытию воли законодателя? Следует признать, что при толковании необходимо остановиться на той мысли, которая нашла себе выражение в самой норме, и не доискиваться воли творца ее, которого мы не знаем и которого психический мир нам недоступен. Если "воля закона" является выражением фигуральным, то таким же следует признать и "волю законодателя". Истинный автор закона так же малоуловим в парламентских дебатах, как и в министерских канцеляриях. Для применяющих нормы права закон - анонимное произведение. Впрочем, надо признать, что вопрос этот в высшей степени спорный. Одни ученые, и среди них такие крупные имена, как Регельсбергер, Виндшейд, Гирке, считают задачей толкования доискаться выраженной в законе воли законодателя. Другие, в том числе Биндинг, Вах, Колер, полагают, что предметом толкования является воля закона, совершенно оторванная от воли законодателя.

V. Известно, что выражение мысли в словесном или письменном предложении далеко не всегда согласуется с точностью самой мысли. Это несоответствие мысли с ее выражением обнаруживается или из самой статьи, или из сопоставления ее с другими статьями. В результате такого исследования может обнаружиться, что выражение мысли шире ее действительного содержания, и тогда выступает ограничительное толкование, которое имеет в виду сузить форму выражения до объема, соответствующего истинной мысли закона. Наоборот, словесный смысл может оказаться эже истинной мысли, закон не сумел охватить все те жизненные отношения, которые, по вложенной в него мысли, имелось в виду обнять. Тогда наступает черед за распространительным толкованием, которое имеет своей задачей расширить понимание закона за пределы словесного выражения до действительного содержания закона.

Примером ограничительного толкования может служить изъяснение Сената, что опекуны за труды свои получают вознаграждение в размере 5% из доходов малолетнего (т.X, ч.1, ст.284) только чистых, а не валовых; хотя закон такого ограничения не делает, но словесное выражение, очевидно, не соответствует мысли закона возложить на опекуна заботы о сохранении имущества опекаемого.

VI. Для выяснения мысли, содержащейся в законе, толкователь может прибегнуть к различным приемам. Он обращается к грамматическому смыслу тех слов, которые употреблены в законе; он может выяснить мысль логическим сопоставлением одних частей закона с другими; он воспользуется историческими данными, вызвавшими появление закона; он сопоставит данную статью с тем местом, какое она занимает в общей системе. Эти различные приемы толкования дают основание для различения видов толкования.

1. Грамматическое толкование состоит в разъяснении содержания закона при помощи этимологических и синтаксических правил языка, при помощи значения тех слов, которыми воспользовался законодатель. Например, когда закон говорит о дисциплинарной власти родителей, то, пользуясь общепринятым значением этого слова, мы должны признать эту власть только за отцом и матерью, но не вообще за восходящими родственниками. Если законодатель употребляет какое-либо выражение в определенном смысле, мы не вправе опираться на несовпадающее с техническим общежитейское словоупотребление; например, выражение "крестьянский двор" на юридическом языке имеет не то значение, какое ему придается в разговорном.

2. Логическое толкование есть выяснение мысли, содержащейся в законе, на основании сочетания слов, употребленных в законе для ее выражения. В противоположность грамматическому толкованию, имеющему дело с отдельными словами или с грамматической расстановкой слов, логическое толкование основывается на взаимном соотношении выраженных в законе словами представлений. Например, в ст.220, т.X, ч.1 несовершеннолетнему дозволяется управление его имением и в то же время запрещается совершать сделки какого-либо рода. Логическое сопоставление частей статьи приводит к заключению, что закон имеет в виду запретить сделки, выходящие за пределы управления.

3. Пользуясь исследованием исторических условий, при которых создавался закон, с тем, чтобы из них уяснить мысль закона, толкователь прибегает к историческому толкованию. Примером такого приема толкования может служить решение Сената о неприменимости давности владения к церковным землям, которое, на основании такого же приема, было в литературе опровергнуто.

4. Наконец, систематическое толкование прибегает для разъяснения мысли данного закона к сопоставлению и противопоставлению его с другими статьями. Систематизированный кодекс открывает широкое поле для такого приема. Напротив, Свод, составленный из статей, различных по времени происхождения и нередко случайно вставленных на данное место, крайне затрудняет пользование приемами систематического толкования. Примером такого толкования может служить сопоставление ст.711 и 1513 со ст.712 и 1514 т.X, ч.1, для выяснения, насколько необходима передача для приобретения права собственности на движимость.

VII. Возможно, что на рассмотрение суда представится случай, который прямо законом не разрешается, потому что законодатель, составляя правило, упустил из виду некоторые отношения или не мог предвидеть их, потому что во время издания закона не существовало таких бытовых отношений. Если непредусмотренные отношения близко подходят к тем, которые определены законом, и нет основания предполагать, что законодатель определил бы их иначе, следует восполнить эту неполноту аналогическим толкованием. Так, например, закон (т.X, ч.1, ст.5331) устанавливает, что передача родового имения в пожизненное пользование должна происходить по описи. Для благоприобретенных имений такого правила нет, но наша практика устранила неполноту, воспользовавшись аналогическим толкованием (кас. реш. 1878, N 7). Аналогическое толкование отличается от распространительного толкования тем, что последнее основывается на предположении, что закон хотел распространить свое действие и на данный случай, только не успел этого выразить, тогда как аналогическое толкование исходит из предположения, что закон, оставаясь логичным, хотел бы распространить свое действие, если бы предусмотрел данный случай, упущенный им из виду.
Наконец, может быть, что известный случай совершенно не предусмотрен законом и нельзя распространить применение какого-либо закона даже по сходству отношений. Тогда обнаруживается "недостаток" закона, в случае которого Устав гражданский, обязывает судебные установления основывать решение на общем смысле законов (ст.9), называемом иначе аналогией права. Суд в этом случае должен принять во внимание те общие начала, принципы, которые положены в основу законодательства, и с этой точки зрения создавать норму на данный случай. Конечно, чем казуистичнее законодательство, тем эта задача труднее. Если принять в соображение, что аналогия права применяется там, где обнаруживается недостаток соответствующего закона, то очевидно, что аналогия не может быть причислена к способам толкования законов, а составляет особый прием, стоящий рядом с толкованием законов. Швейцарский кодекс 1907 года, предлагая судье, в случае пробела в законе и обычном праве, стать в положение законодателя (§ 1), в сущности устраняет аналогию права. При аналогии права судья, исходя из совокупности законодательных данных, старается отыскать точку зрения обыкновенного законодателя, стремится угадать, как бы посмотрел на этот новый вопрос стоящий над ним законодатель. Швейцарский судья будет разрешать новый случай с своей субъективной точки зрения, основываясь на опыте, логике и чувстве справедливости. Это напоминает римского претора.

VIII. Особенное значение имеет у нас толкование кассационных департаментов Сената ввиду того, что решения и определения их, которыми разъясняется точный смысл законов, публикуются во всеобщее сведение, для руководства к единообразному истолкованию и применению их (Устав гражданский, ст.815). Обязательная сила данного Сенатом толкования распространяется только на тот случай, который подал повод к кассации и в отношении того суда, куда дело передано Сенатом (Устав гражданский, ст.813). Опубликование решений Сената имеет важное значение в том смысле, что силой своего нравственного авторитета они могут склонять все суды Империи к однообразному пониманию и применению законов и тем устранять разногласие, столь вредное для твердости бытовых отношений. С этой точки зрения кассационные решения могут иметь такое же значение источников права, как и наука, т.е. они убеждают в правильности своего толкования, но обязательная сила им чужда. Однако Сенат идет далее и придает своим решениям не только нравственное, но и юридическое значение, предполагая их обязательность для судов на будущее время, т.е. придает им силу закона. Исходя последовательно из взгляда на кассационное решение, как на закон, Сенат находит, что толкование закона, несогласное с последовавшими уже разъяснениями Сената, составляет само по себе повод в кассации (кас. реш. 1870, N 1598). Но нигде в нашем законодательстве не признано за Сенатом права издавать законы, его нельзя открыть и в ст.815 Устава гражданского. Наши ученые юристы с поразительным единодушием отрицают юридическую обязательность кассационных решений.



Содержание

Введение

Общая часть

Особенная часть Отдел I. Вещное право

Отдел II. Исключительное право

Отдел III. Обязательственное право

Отдел IV. Семейное право

Отдел V. Наследственное право