Шершеневич учебник русского гражданского права

Введение

§ 1. Понятие о гражданском праве
§ 2. Методы гражданского правоведения
§ 3. Литература и пособия
§ 4. История гражданского законодательства на Западе
§ 5. Источники русского гражданского права
§ 6. Применение норм права
§ 7. Система гражданского права

Общая часть

§ 8. Юридические отношения
§ 9. Физическое лицо как субъект права
§ 10. Акты гражданского состояния
§ 11. Влияние различных обстоятельств на дееспособность
§ 12. Влияние различных обстоятельств на правоспособность
§ 13. Юридическое лицо как субъект права
§ 14. Вещи как объекты права
§ 15. Юридические сделки
§ 16. Представительство
§ 17. Исковая давность

Особенная часть Отдел I. Вещное право

§ 18. Общее понятие о вещных правах
§ 19. Укрепление вещных прав на недвижимости
§ 20. Владение
§ 21. Понятие о праве собственности
§ 22. Ограничения права собственности в силу закона
§ 23. Способы приобретения права собственности
§ 24. Прекращение права собственности
§ 25. Общая собственность
§ 26. Общинная собственность
§ 27. Сервитуты
§ 28. Чиншевое право
§ 29. Залоговое право

Отдел II. Исключительное право

§ 30. Общее понятие об исключительных правах
§ 31. Авторские права
§ 32. Промышленные права
§ 34. Субъекты обязательства

Отдел III. Обязательственное право

§ 33. Понятие об обязательстве
§ 35. Объект обязательства
§ 36. Действие обязательства
§ 37. Изменение лиц в обязательстве
§ 38. Обеспечение обязательств
§ 39. Прекращение обязательства
§ 40. Договор
§ 41. Купля-продажа
§ 42. Запродажа
§ 43. Поставка
§ 44. Мена
§ 45. Заем
§ 46. Дарение
§ 47. Мировая сделка
§ 48. Страхование имущества
§ 49. Страхование лиц
§ 50. Ссуда
§ 51. Имущественный наем
§ 52. Личный наем
§ 53. Подряд
§ 54. Доверенность
§ 55. Поклажа
§ 56. Товарищество
§ 57. Обязательства, основанные на гражданском правонарушении
§ 58. Обязательства, возникающие из незаконного обогащения

Отдел IV. Семейное право

§ 59. Общее понятие о семье и семейных правах
§ 60. Заключение брака
§ 61. Расторжение брака
§ 62. Личные и имущественные отношения супругов
§ 63. Личные и имущественные отношения между родителями и детьми
§ 64. Родственный союз
§ 65. Опека и попечительство

Отдел V. Наследственное право

§ 66. Общее понятие о наследовании
§ 67. Открытие наследства и меры охранения его
§ 68. Наследование по завещанию
§ 69. Наследование по закону
§ 70. Принятие наследства и отречение от него
§ 71. Утверждение в праве наследования
§ 72. Последствия принятия наследства
§ 73. Завещательный отказ
§ 74. Исполнение завещания
§ 65. Опека и попечительство

ГлавнаяКнигиШершеневич Учебник Русского гражданского права

§ 60. Заключение брака

I. Понятие о браке. С точки зрения юридической, брак есть союз мужчины и женщины с целью сожительства, основанный на взаимном соглашении и заключенный в установленной форме. Данное нами определение имеет в виду брак вообще, не только между православными, но и лицами других христианских вероисповеданий, не только между христианами, но и между нехристианами. Для юриста важна совокупность условий, при наличии которых сожительство лиц разного пола приобретает законный характер, т.е. влечет за собой все последствия законного брака. Эти условия содержатся в данном определении.

1. В основании брака лежит соглашение между сочетающимися - брак не может быть законно совершен без взаимного и непринужденного согласия сочетающихся лиц (т.X, ч.1, ст. 12, 62). Как и всякий договор, брак предполагает свободу воли и сознание. Поэтому брак, совершенный по принуждению или обману, будет недействителен, за отсутствием существенного элемента (т.X, ч.1, ст. 666; см. т.XVI, ч.2, Закон гражданский, ст. 446). Отсутствие сознания делает недействительным брак с безумным или сумасшедшим лицом (т.X, ч.1, ст. 5, 37 п.1). Согласие составляет наиболее существенное условие с точки зрения не только юридической, но и канонической (consensus facit nuptias), хотя в общественном представлении значение этого элемента отступает перед значением венчания.

2. Участники брачного договора должны быть лица разного пола - соглашение происходит между мужчиной и женщиной. Выбор участников обусловливается физиологической стороной брака, требующего для удовлетворения половой потребности соединения мужчины и женщины. Брак между одними мужчинами или одними женщинами невозможен. Число лиц, соединяющихся в брак, может быть различно: соединение нескольких мужчин с одной женщиной называется полиандрией, соединение нескольких женщин с одним мужчиной - полигамией, соединение одного мужчины с одной женщиной - моногамией. Наше законодательство, в виде общего правила, устанавливает для всех моногамию (т.X, ч.1, ст. 20, 62), в виде исключения допускает многоженство для магометан (т.X, ч.1, ст. 92-97, Уложение о наказаниях, ст.1558). Следовательно, мормоны не могут ожидать признания у нас действительности их браков. Закон наш предусматривает, однако, и полиандрию (т.X, ч.1 ст. 82).

3. Цель брака - постоянное сожительство, не только в смысле физическом, но и нравственном - "сочетание, событие во всей жизни, божественные же и человеческие правды общение". С этой стороны обнаруживается различие между браком и обязательством, которые оба могут быть основаны на договоре. Когда договор направлен на исполнение одного или нескольких определенных действий, то последствием его будет обязательственное отношение, например в товариществе. Брачное же соглашение не имеет в виду определенных действий, но, как общение на всю жизнь, оно имеет по идее нравственное, а не экономическое содержание. Неправильно целью брака ставить произведение и воспитание детей: первое есть возможное физиологическое последствие брака, второе есть необходимое его юридическое последствие. Но брак нисколько не теряет в своей идее, если вступающие в него проникнуты стремлением к физическому и нравственному общению без всякой мысли о будущих детях. Мы можем мысленно представить себе такой общественный строй, при котором государство возьмет на себя воспитание детей - и брак все же сохранится.

4. Соглашение между мужчиной и женщиной требует облечения его в установленную форму, которая может иметь религиозный или гражданский характер. Только при соблюдении установленной государством формы сожительство влечет за собой все последствия, вытекающие из семейного союза. Православная и католическая церковь рассматривает брак как таинство, образ союза Христа с церковью. Однако в дальнейшем понимании брачного таинства обе церкви расходятся. В то время как католическая церковь видит таинство в сожитии супругов, православная церковь таинством признает церковное венчание; поэтому с точки зрения католической церкви таинство совершается самими супругами, а по учению православной церкви - священнослужителем. Лютеранская и реформатская церковь не считают брак за таинство. С юридической точки зрения, для брака существенно соблюдение установленной законом формы, все равно, будет ли то церковное венчание, является ли форма в соответствии с воззрением той или другой церкви на брак как на таинство. На Западе брак приобретает юридическое значение и без благословения церкви. И у нас признается действительность брака, не освященного церковью, а именно в отношении нехристиан, язычников. На Западе возможно несоответствие юридической и канонической точек зрения на условия действительности брака. В России для христианских вероисповеданий подобное несоответствие невозможно, потому что государство согласует свои постановления с вероисповедными правилами.

II. История брака в России. Русский летописец, знакомя с порядком заключения брака у древних славян, противополагает, может быть с некоторым пристрастием, обычаи более цивилизованных полян грубым обычаям других племен. Последние жили как звери, и браков между ними не было, а только игрища между селами: сходятся на игрища, плясанья и тут похищают себе жен, по предварительному, впрочем, соглашению. Очевидно, этот обычай умычки составляет отзвук прежнего действительного похищения женщин, и летописец ошибается, отрицая существование брака там, где налицо все его признаки - согласие, форма. Но у полян форма брака, по-видимому, более отрешена от воспоминаний о первобытном соединении полов - по предварительному соглашению родители сами приводят невесту с вечера, а поутру получают плату за нее, вено. До введения христианства и некоторое время после принятия его славяне допускали многоженство, как это мы знаем на примере Владимира Святого. "И радичими, и вятичи, и север один обычай имяху, имяху же по две и по три жены, си же творяху обычая кривичи, прочии погани, не ведуще закона Божия, но творяще сами себе закон". Брак не прекращается смертью мужа, за которым должна была следовать на тот свет его жена, что не противоречило полной свободе развода со стороны мужа.

Введение христианства должно было, несомненно, сильно изменить брачное право - оно стремилось укрепить брак и дать ему значение таинства. Под влиянием византийского права церковь православная установила пределы свободы расторжения брачных уз, устранила многоженство, ввела церковную форму совершения брака. Но действие христианства сказывалось медленно, потому что приходилось иметь дело с такой стороной быта народного, которая отличается особенной консервативностью. Еще долго встречаются указания на полное игнорирование церковного венчания; вплоть до XVIII столетия встречаются следы свободного расторжения брака по обоюдному соглашению. Римское влияние обнаружилось и в том значении, какое церковь придала обручению. Получив религиозное освящение, последнее стало нерасторжимым и равным по силе венчанию. Между тем по общественному взгляду обручение, "заряд", имело значение договора, определяющего, в форме неустойки, имущественные последствия несостоявшегося брака.

На развитие брачного права оказал значительное влияние Петр I, выдвинувший в браке на первый план элемент согласия. Так как опасение невыгодных последствий стесняло свободу, Петр решил лишить обручение его религиозного и имущественного значения, а потому подобные сделки (рядные записи) запрещено было писать у крепостных дел. Затем признано было (1702), что обручение должно совершаться не раньше как за 6 недель до венчания, и обрученные могли еще разойтись. Так как по Правилу VI Вселенского собора церковное обручение должно быть столь же ненарушимо, как и брак, то с целью согласования гражданского закона с церковными правилами при Екатерине II (1775 г.) повелено было слить обручение и венчание в один акт. Исходя из того же взгляда, Петр постановил, что родители и господа должны дать присягу в том, что не принуждали своих детей и рабов ко вступлению в брак. Судам поручено было преследовать насильственное похищение женщин для вступления с ними в брак. В то же царствование, по поводу пленных шведов, разрешен был вопрос о допустимости смешанных браков православных с иноверцами.

В Московскую эпоху сложилась форма совершения брака довольно сложная, что и должно было отразиться на соблюдении церковного венчания. Местный священник не мог совершить брака без предъявления ему разрешения епархиального архиерея, которое носило название "венечная память" и соединялось с уплатой венечной пошлины. В конце XVIII века Синод признал излишним такое усложнение и разрешил приходскому священнику совершать самостоятельно браки под личной ответственностью за соблюдение гражданских и канонических постановлений. В XVIII веке государственная власть настаивает особенно энергично на совершении брака в церковной форме.

Царствование императора Николая I оказало также значительное влияние на гражданское законодательство по брачному вопросу, потому что в это время сложилось большинство определений об условиях вступления в брак.

III. Условия вступления в брак. Брачная дееспособность или способность вступать в брак определяется различными условиями положительного или отрицательного характера, т.е. необходимостью наличия или отсутствия известных обстоятельств. Условия эти отличаются значительным разнообразием, потому что они вызваны различными соображениями: каноническими правилами, государственными соображениями, историческими причинами. Все условия могут быть разделены на группы по разным основаниям: по каноническому или гражданскому источнику, по инициативе опровержения брака (смотря по тому, уничтожается ли он по заявлению одного из супругов или же по собственному почину светской или духовной власти), по последствиям отсутствия требуемых условий. Два последних основания представляются вполне юридическими, но по важности предпочтение должно быть отдано последнему.

А. Некоторые условия имеют то значение, что наличие их или отсутствие, смотря по свойству их, влечет за собой признание недействительности брака. Лица, которых брак признан со стороны духовного суда недействительным, немедленно, по сношению епархиального начальства с местным гражданским, разлучаются от дальнейшего сожительства. Разлученные на этом основании лица имеют право вступать с другими лицами в новые браки (т.X, ч.1, ст. 38 и 39).

1. Из цели брака и договорного его характера обнаруживается необходимость брачного возраста, в пределах которого уже приобретается и еще не утрачивается половая способность и сознание совершаемого акта.

a. Относительно начального момента, с которого допускается вступление в брак, возможно разногласие. Имея в виду поощрить браки, чтобы искоренить внебрачные сношения, вредные для здоровья и нравственности молодежи, считаясь с хозяйственными требованиями рабочей силы в деревне, следует высказаться за низкую норму. Если же иметь в виду важные нравственные последствия брака для всей жизни обоих супругов, если признавать вредное физиологическое последствие раннего брака для недозрелых супругов, - следует настаивать на высокой норме. Жизнь, при настоящих условиях, высказывается во втором смысле, и брачный возраст постепенно повышается как фактически, так и юридически. Возраст, с которого допустим брак в России, в прежнее время был очень невысок. Олеарий утверждает, что он встречал (XVII в.) мальчиков 12-ти лет, уже женатых, девочек 11-ти лет, уже замужних. Это объясняется тем, что греческая церковь, подобно западной, держалась римской нормы брачного возраста, а именно 14 лет для мужчин и 12 лет для женщин. Эта норма господствовала во всей Европе до XIX столетия, когда всюду законодательства стали признавать несоответствие между идеей брака и детским возрастом брачащихся. Во Франции только Кодекс Наполеона 1804 года установил брачный возраст в 18 лет для мужчин и 16 для женщин (§ 144), и сейчас идет вопрос о повышении этой нормы. В Германии, по Гражданскому кодексу 1900 года, мужчины могут вступать в брак 21-го года, женщины 16-ти лет (§ 1589). В Швейцарии, по новому кодексу, еще не вступившему в действие, брачный возраст определяется для мужчин в 20, для женщин в 18 лет (§ 96). Некоторые страны и до сих пор остаются при римской норме. В Англии брак допускается для мужчин в 14, для женщин в 12 лет. В Австрии закон дает общий возраст для лиц обоего пола - 14 лет (§ 48). В Россию римская норма проникла вместе с принятием христианства. Но сама норма несколько колебалась между 14 и 15 для мужчин, 12 и 13 для женщин - в соответствии с колебаниями византийских источников. В 1774 г. Свят. Синод определил брачное совершеннолетие, согласно Эклоге Льва Исаврянина, в 15 и 13 лет. В начале XIX века в России были весьма нередки случаи браков взрослых мужчин с девочками, продолжавшими и после замужества играть в куклы, и взрослых женщин с мальчиками. Признавая такое явление ненормальным, законодатель именным указом, данным Св. Синоду 19 июля 1830 года, установил начальный брачный возраст в 18 лет для мужчин и 16 лет для женщин, который и вошел в действующее законодательство (т.X, ч.1, ст.3). Этот возраст имеет значение для всех христианских исповеданий, для магометан и иудеев (т.X, ч.1, ст.63 и 91). Для православных возможно некоторое отступление: архиереям предоставляется в необходимых случаях разрешать браки по личному своему усмотрению, когда жениху или невесте недостает не более полугода до брачного совершеннолетия (т.X, ч.1, ст. 3, прим.). Второе исключение установлено для природных жителей Закавказья ввиду раннего наступления зрелости: для них норма понижена на 3 года, 15 и 13 лет (т.X, ч.1, ст. 63).

b. Предельный брачный возраст установлен в нашем законодательстве для православных в 80 лет мужчин и женщин (т.X, ч.1, ст.4). Для других вероисповеданий предельная норма не установлена.

c. С точки зрения физической и нравственной природы брака, весьма разумно установить известное соотношение в возрасте жениха и невесты. В Синодском указе 1775 года был высказан отрицательный взгляд на такие неравные браки: "Некоторые, в противность законам Божьим, в летах между собою весьма несходственных вступают в брак, чрез что бывают несогласия и просьбы о разводе". Однако наше законодательство не восприняло этой точки зрения, и в Своде законов нет запрещения вступать в брак лицам, возраст которых резко расходится. Следует поэтому признать неправильным взгляд проф. Павлова, будто "в случае крайнего неравенства в летах мужа и жены, например, когда первому 80, а последней 151/2 лет или, наоборот, первому 18, последней 80 лет, по духу церковных законов брак должен быть признан недействительным". Юридическая сила канонических постановлений обусловливается или перенесением их содержания в светские законы, или ссылкой на их содержание: ни того, ни другого в данном случае нет.

Брак, совершенный вопреки установленной норме, признается недействительным сам по себе, но разлучение имеет место только по просьбе несовершеннолетнего супруга (Устав духовных консисторий, ст. 209). Однако закон отступает от строгой логики и, в случае желания этих лиц продолжать супружество по достижении необходимого возраста, требует не нового брака, а только подтверждения его в церкви по установленному для того чиноположению (т.X, ч.1, ст. 39). Еще более - если обвенчавшиеся продолжают жить совместно и достигают брачного совершеннолетия, или если брак их имел последствием беременность (рождение ребенка) жены, то брак их должен быть признан действительным без всякого подтверждения (Устав духовных консисторий, ст.209).

Серьезное недоразумение вызывает наш закон, который признает недействительными брачные сопряжения лиц, не достигших возраста, церковью определенного для вступления в брак. Мы видели, что церковное совершеннолетие - это 15 и 13 лет. Это церковное совершеннолетие закон (т.X, ч.1, ст. 39) противополагает гражданскому совершеннолетию, не тому, которое установлено для имущественной дееспособности, т.е. не 21 году, как ошибочно полагает проф. Горчаков, а тому, которое установлено светским законом для вступления в брак, т.е. 18 и 16. С точки зрения закона следовало бы признавать действительными браки лиц, достигших церковного совершеннолетия, хотя и не достигших гражданского. Так именно полагает проф. Павлов: "Только первое служит безусловным препятствием к браку, так что брак, заключенный по достижении женихом 15, а невестой 13 лет, не подлежит расторжению, как ничтожный и недействительный". Напротив, другой наш канонист - проф. Суворов полагает, что "правильнее рассуждать так, что Указ 1830 г. был издан не только как гражданский, но и как церковный закон, которым ранний возраст, 15 и 13 лет, совершенно отменен, как потрясающий добрые нравы". В подтверждение первого взгляда приводят буквальный смысл ст.37, п.5, т.X, ч.1, в силу которой действительными не признаются брачные сопряжения лиц, не достигших возраста, церковью определенного для вступления в брак (см. также ст.218 Устава духовных консисторий). Однако в противоречии с этим буквальным смыслом указанной статьи стоит ст.13567 Устав гражданский, по которой признается недействительным брак, заключенный старообрядцами прежде достижения установленного к браку совершеннолетия, причем делается ссылка, как на общее правило, на ст. 3, т.X, ч.1, т.е. на гражданское, а не на церковное совершеннолетие. Трудно согласить допущение законного брака с девицей 13-ти лет, когда тот же законодатель карает крайне сурово растление девицы, не достигшей 14-ти лет, хотя бы совершенное по согласию ее (Уложение о наказаниях, ст. 1524). Затем, в Положении о союзе брачном, изданном для Царства Польского в 1836 году, помещены также Правила о браках между лицами грекороссийской веры, сказано в этом законе, совершается и расторгается во всем сообразно Правилам, изображенным в Своде гражданских законов империи; правила "сии" ниже сего исчисляются. В числе существенных условий для вступления в брак указан законом определенный возраст мужского пола 18, а женского-16 лет от рождения (Собрание гражданских законов Царства Польского, ст. 98 и 99 п.1). Вступившие в брак ранее определенного для этого возраста разлучаются от сожительства, хотя бы одна только сторона была несовершеннолетняя: по законном же исследовании такой брак подвергается формальному расторжению (там же, ст.120). В этом законе нельзя не видеть аутентического толкования законов, действующих в империи.

2. Ввиду установленной моногамии состояние в браке является препятствием к вступлению в новый брак. Вступить в брак может только холостой, вдовый или разведенный. Это постановление имеет не только каноническое, но и государственное значение, а потому относится ко всем, за исключением магометан (т.X, ч.1, ст.20, 62, ст.37 п.2). Только расторжение предшествующего брака дает возможность вступить в новый. Лицам православного исповедания запрещается вступать последовательно в четвертый брак (т.X, ч.1, ст.21), хотя уже и на вступающего в третий брак налагается епитимья (Указ Синода 5 апреля 1871 года). В счет трех браков следует включить и браки, прекращенные разводом, но только не браки, признанные недействительными. На лиц других исповеданий это ограничение, имеющее каноническое значение, не распространяется: католики и лютеране могут вступать в брак неограниченное число раз. Двоеженство и двумужество не только делает недействительным второй брак, но колеблет и первый: он сохраняет свою силу только при согласии на то со стороны оставленного супруга (т.X, ч.1, ст.40).

3. Отрицательным условием является духовный сан и монашество. Монашествующим и посвященным в иерейский или диаконский сан, доколе они в этом сане пребывают, брак вовсе запрещается (т.X, ч.1, ст. 2 и 37, п.6). Это запрещение относится также к католикам как соответствующее взгляду католической церкви, которая, сверх того, считает препятствием к браку и обет целомудрия. Указанное постановление не распространяется на протестантское духовенство.

4. Как договор, брак не зависит от вероисповеданий, но, как таинство, он невозможен между христианами и нехристианами. Поэтому различие вероисповеданий является препятствием к совершению браков. Для лиц православного и католического вероисповеданий невозможны браки с нехристианами (т.X, ч.1, ст.37 п.7, ст.85). Лицам евангелического исповедания дозволяется брак с магометанами и евреями, но не с язычниками (т.X, ч.2, ст.87). Браки католиков с лютеранами, допускаемые гражданским законодателем, нуждаются, однако, в диспенсации папы или его представителя в России - митрополита. Браки православных лиц с старообрядцами и сектантами по Закону 17 апреля 1905 года уравнены с браками между православными и инославными лицами. Нет никаких препятствий к бракам евреев с мусульманами.

5. В некоторых случаях наступает осуждение на безбрачие, которое является препятствием к вступлению в брак (т.X, ч.1, ст. 37 п.4). Такое последствие влекут за собой: a) расторжение брака по прелюбодеянию одного из супругов, b) вступление во второй брак при существовании первого, c) безвестное отсутствие в продолжение 5 лет; в последнем случае осуждение производится только по возвращении безвестно отсутствовавшего, и то если он не представит достаточных оправданий. Законом 24 мая 1904 года отменено осуждение на безбрачие лиц, виновных в нарушении супружеской верности. Однако при повторности прелюбодеяния, развод не открывает виновному возможности вступить в новый брак. Изданное вслед за законом разъяснительное определение Св. Синода лишает новый закон почти всякого практического значения. Священник не вправе венчать разведенных по прелюбодеянию и виновных в нем в течение двух лет безусловно, а после этого срока (в течение еще 5 лет) - только при удостоверенном со стороны священника раскаянии виновного (14 июля 1904 г. за N 11). Для лютеран осуждение на безбрачие имеет значение лишь временного препятствия до разрешения консистории.

6. Препятствием к браку является родство и свойство в близких степенях (т.X, ч.1, ст.37 п.1). Кровное родство есть отношение, которое устанавливается между лицами, происходящими одно от другого или от одного общего родственника. Свойство есть отношение, которое создается между одним супругом и родственниками другого или между родственниками обоих супругов. Где основание запрещения браков между родственниками? a) По мнению одних, между близкими родственниками существует половое отвращение, вложенное в человека природой в виде инстинкта. Закон, следовательно, лишь признает физиологический факт. Однако существование такого инстинкта, как присущего человеку от природы, не подтверждается историческими и этнографическими данными. Ксеркс был женат на своей сестре Атоссе, Кидон вступил в брак с своей единокровной сестрой Эльминикой, Артаксеркс состоял в браке со своими дочерьми. Брак между братьями и сестрами допускали египтяне, персы, арабы, вначале германцы. b) Браки между близкими родственниками, по другому мнению, запрещаются издавна, потому что быстро научили народ, что такие спаривания приводят к болезням, глухонемоте, эпилепсии, идиотизму. Как историческое объяснение запрещений, опасение вырождения едва ли может быть принято. Если бы опыт внушал такое запрещение, то немыслимо было бы допущение брака между близкими родственниками, встречающееся, как мы видели, у целых народов. Притом опыт мог дать указания в отношении близких родственников, а мы наблюдаем, что современные народы, вооруженные гораздо большим опытом, постепенно сокращают степени родства, препятствующего браку. c) Некоторые связывают широкое запрещение браков между родственниками той культурной миссией, которую взяла на себя христианская церковь, поставившая себе задачей сближать браками чуждые роды и тем способствовать их примирению и политической интеграции. d) Едва ли не самым правильным надо признать то объяснение запрещения, которое сводится к стремлению изгнать половые влечения в кругу лиц, вынужденных жить вместе и вести общее хозяйство, и тем устранить существенный повод к раздорам внутри семьи. В пользу такого объяснения говорят главным образом два обстоятельства. Во-первых, круг запрещаемых браков шире при натуральном хозяйстве, соединяющем под одной кровлей массу родственных лиц, и, наоборот, уже при меновом хозяйстве, когда проявляется тенденция к индивидуализации семьи. Во-вторых, только приведенным соображением можно объяснить полное сходство запрещений браков между родственниками и между свойственниками, хотя в основании свойства, как препятствия к браку, не может быть, конечно, никакого физиологического момента. Проф. Павлов полагает, что запрещение по свойству строится аналогично с запрещением по родству. Но дело не в аналогии построения, а в тождестве оснований. В LIV правиле Трульского Собора мотив запрещения браков в родстве и свойстве указан один и тот же: "Дабы естество само себя не смешивало". Соответственно тому выдержана и параллель в степенях родства и свойства, препятствующих браку.

В то время, когда брачные дела находились всецело в ведении католической церкви, круг лиц, лишенных возможности вступать взаимно в брак, был очень велик. Доходило до 12-й, даже до 14-й степени родства, что ставило в большое затруднение царствующие дома, ограниченные в выборе невест, принадлежащих к династиям. С переходом брачного права в руки светского законодателя картина резко изменилась. В настоящее время во Франции не допускаются браки (Французский кодекс, § 161) только между родственниками в прямой линии, между братьями и сестрами, между дядей и племянницей, теткой и племянником, между деверем и невесткой, между шурином и свояченицей; причем препятствия в родстве в третьей степени и свойстве могут быть устранены с согласия президента республики. В Германии запрещается только брак с родственниками по прямой линии, а также с родными, единокровными и единоутробными братьями и сестрами (Германский кодекс, § 1310). В Англии препятствием к браку служит родство в прямой степени без ограничения, в боковой - до третьей включительно (дядя и племянница) и свойство во второй степени. Следовательно, нигде не запрещается брак между двоюродными братьями и сестрами (4-я степень) и редко где брак между дядей и племянницей (3-я степень).

Обращаясь к русскому законодательству, мы встречаемся с положением, что во всех вообще христианских исповеданиях запрещается совершать браки в степенях родства, возбраненных правилами той церкви, к которой принадлежат сочетающиеся лица (т.X, ч.1, ст.64). Православным запрещается вступать в брак в степенях родства и свойства, церковными законами возбраненных. После некоторых сомнений, возбужденных в XVIII столетии, Указ Св. Синода 19 января 1810 года окончательно разрешил вопрос, запретив браки лиц, состоящих между собой в первых четырех степенях кровного родства и двухродного свойства. Очевидно, кровное родство, как факт физиологический, не зависит от легальности его происхождения, и потому незаконное родство должно бы иметь равную силу с законным. Наши гражданские законы до последнего времени не признавали юридической связи между родителями и их детьми, рожденными вне брака. Однако следует признать, что не только с канонической точки зрения, так это полагает проф. Павлов, но и с юридической запрещение браков в законном родстве до четвертой степени включительно должно быть распространено и на незаконное родство, так как этого требует общий смысл законов. Бесспорным, однако, этого вопроса нельзя признать.

По аналогии с кровным родством построено духовное родство, т.е. отношение между лицами, создающееся через восприятие от купели крещения. Первоначально проявлялось стремление к довольно широкому заграждению браков между участниками восприятия, например между восприемником и восприемницей (кум и кума), но в последнее время обнаружилось обратное течение. В практике Св. Синод (Указ 31 октября 1875 года) духовное родство служит препятствием к браку только: a) между восприемником и матерью воспринятого и b) между восприемницей и отцом воспринятого.

Наконец, та же аналогия создала и гражданское родство, устанавливаемое фактом усыновления. Гражданские законы наши обходят полным молчанием вопрос о том, допустим ли брак между усыновителем и усыновленной. В отношении лютеран законодательство наше постановляет, что браки между усыновленными и усыновителями воспрещаются, пока усыновление законным образом не уничтожено (т.XI, ч.1, изд. 1896, ст.326). В отношении католиков законодательство, действующее в Царстве Польском, постановляет, что родство и свойство гражданское составляют препятствие к браку между усыновившим и его нисходящими, между усыновленными и от брака рожденными детьми одного и того же лица, между усыновленным и женой или мужем лица усыновившего (Положение о союзе брачном, 1836 г., ст.35). В отношении православных закон безмолвен, и практика склоняется к выводу, что препятствия в гражданском родстве нет, хотя такое заключение мало согласуется с идеей запрещения брака между родственниками и свойственниками. Следует, однако, иметь в виду, что согласно Закону 3 июня 1902 года возможно усыновление собственных внебрачных детей, и тогда вопрос переносится на почву препятствий, создаваемых незаконным родством.
B. В противоположность указанным обстоятельствам, влекущим за собой недействительность брака, существует другой ряд причин, по которым священники лишь обязываются воздерживаться от венчания под страхом наказания. Наказание может угрожать и повенчавшимся, хотя брак, совершенный вопреки запрещению, остается в своей силе.

1. К такого рода условиям относится согласие родителей на брак их детей. Вытекая из недостаточного сознания последними важности брака, с достижением совершеннолетия подобная зависимость становится излишней. Однако по нашему закону безусловно запрещается вступать в брак без дозволения родителей или заменяющих их опекунов и попечителей (т.X, ч.1, ст.6), так что необходимость испрашивания родительского разрешения не ограничивается никаким возрастом. Только для лютеран этот вопрос получил полное обстоятельное разрешение (т.XI, ч.1 изд. 1896, ст.319-321). Брак, совершенный без согласия родителей, сохраняет свою силу, но, по жалобе родителей, провинившиеся дети могут подвергнуться тюремному заключению на время от 4 до 8 месяцев и, сверх того, лишаются права наследовать по закону в имении того из родителей, которого они оскорбили своим неповиновением (Уложение о наказаниях, ст.1566). Представление священнику письменного дозволения родителей не требуется, - достаточно, если священник не знает о запрещении со стороны родителей. По некоторым же законодательствам отсутствие родительского согласия влечет за собой даже недействительность брака. Особенно строго относится французское право к обязанности детей заручиться разрешением родителей. Может быть, это результат долгой и упорной борьбы в этой стране между католической церковью и королевской властью, из которых первая не признавала существенным для силы брака согласие родителей (Тридентский Собор 1565 г.), а вторая настаивала на значении родительского согласия (Ordonnance de Blois 1549 г.). По Германскому уложению родительское согласие уже не имеет такого значения (§ 1304 и 1323).

2. Такое же значение имеет разрешение начальства на вступление в брак. По общему правилу лица всех состояний могут вступать между собой в брак, не испрашивая на то ни особого от правительства дозволения, ни увольнения от сословий и обществ, к которым они принадлежат (т.X, ч.1, ст.1). Однако лицам, состоящим на службе, как военной, так и гражданской, запрещается вступать в брак без дозволения их начальства, удостоверенного письменным свидетельством (т.X, ч.1, ст.9). Исторически, со времени Петра, в нашем законодательстве вводится ряд постановлений, ограничивающих свободу вступления в брак лиц военного ведомства. При издании Свода законов правило это было распространено, хотя и не основательно, на лиц гражданского ведомства. Едва ли, однако, можно утверждать, что требование это потеряло всякое значение. Оно имеет полное применение, скреплено уголовной санкцией (Уложение о наказаниях, ст.1565), имеет за себя даже некоторые основания, как мера предупредительная. Конечно, по мысли, согласие начальства обусловливается только служебными препятствиями, однако трудно согласиться, чтобы начальство не могло отказать в своем разрешении на брак, препятствие к которому явно обнаруживается из документов, хотя бы в интересах службы брак и не служил препятствием.

Особые правила о разрешении начальства установлены в 1866 году для лиц военного ведомства и вновь пересмотрены в 1901 году (Собрание узаконений и распоряжений правительственных, 1901, N 47, ст.933). Исходя из того взгляда, что брак офицера, который не имеет достаточного содержания, может привести его к материальному положению, не соответствующему его офицерскому достоинству, закон требует от него удостоверения имущественной состоятельности. До 23 лет брак офицерам совершенно воспрещается. С 23-летнего возраста брак может быть разрешен при условии имущественного обеспечения в виде недвижимости, приносящей не менее 300 руб. ежегодного дохода, или в виде единовременного вклада в 5 тыс.руб, если при этом офицер получает содержание не ниже 1200 руб. в год. Нижним чинам, состоящим на действительной обязательной службе, запрещается вступать в брак (Положение о воинской повинности, ст.25).

3. Родство и свойство, имеющие в ближайших степенях разрушительное значение для браков, совершенных вопреки установленным правилам, на дальнейших степенях, от 5-й до 7-й включительно, составляют препятствие, устраняемое с разрешения епархиального архиерея. Во всяком случае, даже без последнего условия, брак остается в своей силе.

IV. Совершение брака. Брак лиц христианских вероисповеданий у нас, в России, должен происходить в форме церковного венчания, под опасением в противном случае недействительности. Это правило относится даже к лютеранам (т.XI, ч.1, изд. 1896, ст.300), хотя лютеранская церковь и не признает за браком характера таинства. Православные, желающие вступить в брак, должны уведомить о том священника своего прихода (т.X, ч.1, ст. 25), хотя сплошь и рядом, несмотря даже на специальный Указ Синода (27 мая 1853 г.), венчание происходит не в своей приходской церкви. Ему должны быть представлены все данные, способные убедить, что препятствий к браку не имеется. Если в священнике не возникает сомнения в том, что вступающие в брак достигли брачного возраста, то нет оснований требовать представления метрических свидетельств жениха и невесты (Указ Св. Синода 27 ноября 1898). Предъявление паспорта или полицейского свидетельства вызывается необходимостью удостовериться, с одной стороны, в личности жениха и невесты, если они лично неизвестны священнику, с другой стороны, в отсутствии брачных уз, связывающих уже того или другого, так как в паспорте делаются отметки о брачном состоянии (Указ Св. Синода 14 апреля 1906). Вопреки установленной законом (Свод Законов т. IV, Устав о воинской повинности, ст. 118 и 185) обязанности требовать от лиц мужского пола, не достигших 21 года, свидетельства о приписке к призывному участку, а от лиц, перешедших этот возраст, свидетельства о явке к исполнению воинской повинности, Св. Синод разрешил не требовать от желающих вступить в брак представления таковых свидетельств (Указ 14 августа 1906). Зато от лиц, состоящих на гражданской или военной службе, священник обязан потребовать письменного разрешения со стороны начальства на вступление в брак. Удостоверившись в отсутствии препятствий, священник делает троекратное оглашение в ближайшие воскресные и другие праздничные дни, для того чтобы всякий, знающий о существовании препятствий, мог своевременно заявить о том. Дальнейшей предупредительной мерой является так называемый обыск, т.е. дознание, производимое причтом. В настоящее время оно сводится к удостоверению со стороны свидетелей отсутствия препятствий к браку, которое заносится за подписью вступающих в брак и свидетелей в обыскную книгу.