§ 5. Источники торгового права



Литература: Цитович, Лекции по торговому праву, §§ 11 - 15; Гольмстен, Очерки по русскому торговому праву, ст.20 - 23; Загорский, Торговые обычаи и биржевые правила, 1893; Невзоров, Русские биржи, в. IV, Свод торговых обычаев и правил русских бирж, 1900. Каминка. Очерки, 1912, стр.40 - 50. [Вормс и Данилова, Источники русского торгового права. Сборник извлечений из Свода Законов по Прод. до 1917 г., отд. некодифиц. законов, декретов и постановлений С.Н.К., В.С.Н.X., международных конвенций, уставов, полисных условий и других правил, утвержденных в порядке управления, биржевых обычаев и типичных договоров. 2 изд. М. 1918].

I. В тех странах, где торговое право обособилось в систему частного права, действующего параллельно с гражданским, там к отношениям торгового оборота применяются прежде всего нормы торгового права, будут ли это нормы законодательные или обычные, и уже затем вступают в силу нормы гражданского права. Следовательно, в этом случае источники строятся в следующем порядке: 1) торговые законы, 2) торговые обычаи, 3) гражданские законы. Напротив, если торговое право имеет лишь дополнительное значение, то гражданские законы отступают только перед торговыми законами, но не перед торговыми обычаями. Следовательно, к торговым отношениям нормы будут применяться в следующем порядке: 1) торговые законы, 2) гражданские законы, 3) торговые обычаи.

Первый порядок принят был германским торговым кодексом (§ 1) 1861 г. С изменением характера германского торгового уложения 1897 г. соотношение источников должно бы было измениться в сторону второго порядка. В смысле первого порядка источников высказались законодательства (напр., Италия) и, за молчанием закона, судебная практика (напр., Франция) тех стран, где торговое право вылилось в цельную систему права.

II. В русском законодательстве особой системы торгового права, как мы видели, не существует. Имеются только отдельные торговые законы, не соответствующие содержанию законов, применяемых к общегражданским отношениям. Поэтому у нас порядок источников, применяемых к торговому обороту, следующий: 1) торговые законы, 2) гражданские законы, 3) торговые обычаи.

Это подтверждается текстом ст.1. Устава Торгового, введенной, правда, путем кодификационным: "Правда и обязанности, проистекающие из сделок и отношений, торговле свойственных, определяются законами торговыми. В случае недостатка этих законов применяются законы гражданские и принятые в торговле обычаи". По ст.327 Уст. Суд. Торг. "решения коммерческих судов утверждаются на законах; в тех же случаях, на кои нет точных и ясных законов, дозволяется принимать в основание обычаи и примеры решений, в том же суде последовавших". Некоторые русские коммерсиалисты желали бы видеть и у нас порядок источников, общепринятый на Западе. Башилов и Невзоров признают этот порядок применимым в России, потому что это правила, выработанные наукой торгового права (стр.36 и 47). Но это порядок, выработанный не наукой, а положительным законодательством. Нерсесов-Гусаков основывают обязательность такого порядка на нашей судебной практике (стр.14), но такого материала в нашей практике нет. Первенство торгового обычая перед гражданским законом признает Каминка, Очерки, стр.42, из опасения, что в противном случае развитию торговых обычаев будут положены самые тесные границы, - но это соображение политико-правное, а не догматическое. Также и Гольмстен полагает, что противоположный порядок не отвечал бы основным потребностям торгового оборота (стр.22).

Что же следует понимать под именем торговых законов, которым уступают место гражданские? Очевидно, не все законы, применимые к торговому обороту, так как к их числу относятся и сами гражданские законы. Под торговыми законами, идущими впереди всех других источников, должно понимать те исключительные нормы, которые предназначены законодателем специально для торгового оборота, независимо от места, какое отведено им в Своде Законов.

Так, в т.XI, ч.2, Уст. Торг. имеются правила о найме приказчиков (стр.3 - 54), устраняющие действие общих правил о личном найме (т.X, ч.1, стр.2201 - 2239). С другой стороны, ст.2112, п.3, т.X, ч.1 устраняет действие ст.2111 т.X, ч.1, по вопросу о форме договора поклажи.

III. Закон. Законодательный источник для русского торгового права содержится в следующих отделах Свода Законов. При пользовании этим источником в настоящее время следует иметь в виду Сводное Продолжение 1912 года, в 9 частях и очередные Продолжения 1913 и 1914 г.

1. Прежде всего мы имеем Устав Торговый в его редакции 1903 года (т.XI, ч.2). Он разделяется на 3 книги. Книга первая, озаглавленная "о договорах и обязательствах, торговле свойственных", кроме двух статей общего характера, представляет 2 раздела, из которых первый (стт.3 - 54) посвящен вопросу о найме приказчиков и о торговых поручениях, а также по Прод. Св. Зак. 1912 г. договору торговой комиссии (стт.54.1 - 54.25), а второй (стт.55 - 93) имеет своим предметом торговые товарищества. Книга вторая содержит русское морское право и заключает в себе 559 статей (стт.94 - 653); следовательно, это одна из наиболее разработанных частей торгового права, хотя, следует признать, в данном случае объем совершенно не соответствует достоинству. По Продолж. Св. Зак. 1908 г. сюда присоединено положение о съездах судовладельцев (стт.653.16 - 653.54) и, по Прод. 1912 г., положение о Добровольном Флоте (653(55 - 109). Книга третья посвящена торговым установлениям, под именем которых разумеются все те учреждения и меры, "кои определены законом, как способы к лучшему и успешнейшему движению торговых дел, как вне, так и внутри Империи" (ст.654). Эта книга состоит ныне (включ. Прод. 1914 г.) из 12 разделов: о биржах и ярмарках (стт.656 - 668), о купеческих и маклерских книгах (стт.669 - 713), о мерах и весах (стт.714 - 765); о товарных складах (стт.766 - 845); особые постановления о торговле(стт.846 - 857), куда входят правила о торговле зерновыми хлебами, размольными продуктами и семенами, о торговле льном и пенькой; положение о съездах представителей промышленности и торговли (стт.858 - 901), о съездах представителей биржевой торговли и сельского хозяйства (стт.902 - 922), положение о съездах представителей торгового посредничества (стт.923 - 958), положение о съездах представителей льняного дела (стт.959 - 1004), положение съезда представителей промышленности и торговли Юга России (стт.1005 - 1050), Положение о съездах деятелей по средней и мелкой промышленности и торговле (стт.1051-1103) и правила о съездах мукомолов (стт.1104 - 1113). К Уставу Торговому присоединено много приложений. - Частные издания этого источника с разъяснениями Сената принадлежат Носенко, Устав Торговый, 5 изд., 1909 г.; Добровольскому и Цыпкину, Устав Торговый, 4 изд. 1914 г. (с материалами особых совещаний по проекту Гражданского Уложения и Уложения о торговом мореплавании); Гессену, Устав Торговый, 2 изд. 1914 (лучшее издание).

2. Свод Законов Гражданских (т.X, ч.1, изд. 1914 г.) представляет наиболее материала в IV книге "Об обязательствах по договорам", в частности ближайшее отношение к торговому праву имеют главы об акционерных товариществах (стт.2139 - 2198) с приложениями и о доверенности (стт.2291 - 2334). Из книги III следует указать на главу о продаже и купле; к сожалению, статьи этого отдела, в виду того, что наши гражданские законы согласованы с помещичьим бытом, относятся преимущественно к поземельным сделкам и только последние статьи (1510 - 1522) приспособлены к торговому обороту. Из книги II к торговому праву относится издательский договор (ст.695.65 - 695.75). Наконец, отметим приложение к ст.1238 "об открытии и принятии наследства после лиц, производивших торговлю", которое содействует выяснению взгляда нашего законодательства на торговое предприятие. - Частные издания этого источника с разъяснениями Сената выпустили в свет: Арефа, Законы Граждансткие, 1910 (лучшее издание), Боровиковский, Законы Граждансткие 11 изд. 1910 г.; Гаугер, Законы Граждансткие, 8 изд. 1913 г., и Тютрюмов, Законы Гражданские, 5 изд. 1915 г. в 2 т. (В.П.Исаченко, Законы Гражданские. 1916 г. С 1913 г. выходит выпусками под редакцией Вормса и Ельяшевича обширный и удовлетворяющий научным требованиям практический и теоретический комментарий "Законы Гражданские" (пока 3 выпуска).

3. Устав о промышленности (т.XI, ч.2), разделенный в изд. 1913 года на два устава - устав о промышленности фабрично-заводской и ремесленной и устав о промышленном труде, носит преимущественно полицейский характер, но во многих отношениях представляет интерес и для частного торгового права. Таковы в уставе о промышленном труде раздел второй, "об условиях труда в промышленных предприятиях "- наем рабочих, продолжительность и распределение рабочего времени, учреждение старост (стт.42 - 210) и раздел четвертый "виды обеспечения рабочих и служащих в промышленных предприятиях" - различные виды обеспечения рабочих и страхования их (стт.224 - 771). В уставы о промышленности фабрично-заводской и ремесленной отметим главы "о привилегиях на изобретения и усовершенствования" (стт.69 - 123), "о товарных знаках" (124 - 146), а также главу "о праве собственности на фабричные рисунки и модели" (стт.147 - 157). Частные издания этих источников с мотивами, разъяснениями Сената и административными циркулярами принадлежат Шрамченко и Афанасьеву, Устав о промышленности фабричной, заводской и ремесленной, 1909 и Громану, Устав о промышленном труде 1915 и бар. Нолькену, Законы о страховании рабочих и об обеспечении рабочих на случай болезни, 1913, 1914. Первую книгу прежнего устава дает в справочном издании Гутцайт, Законы о частной фабрично-заводской промышленности, 1913.

4. Устав кредитный (т.XI, ч.2), приобретающий в последнее время значение благодаря обновлению и пересмотру законодательства в области банковой организации. Справочное собрание сырых материалов из объяснительных записок и прав. распоряжений представляет Александровский в издании Устава Кредитного в 4 т.1914.

5. Из отдельных законов следует указать Устав о векселях 27 мая 1902. - Частные издания: бар. Нолькен, Устав о векселях, с мотивами и практикой, 6 изд. 1913, и Каминка, Устав о векселях 3 изд., 1913.

6. Сюда же относится Общий Устав Российских Железных Дорог (т.XII, ч.1), 12 июня 1885, в изд. 1906. - Частные издания принадлежат Змирлову (1911), Брюль (1908), Фруктову (1913).

7. Не мало материала для торгового права содержит Положение о государственном промысловом налоге 8 июня 1898 года (т.V, Уст. о прямых налогах, изд 1914 г.), где рядом с финансовой стороной затрагиваются и вопросы частноправовые. Неофициальные издания Xлебников и Пекарский, Положение о государственном промысловом налоге, 1912; Нюренберг, Положение о государственном промысловом налоге, 6 изд., 1916.

8. К формальному торговому праву относится Устав Судопроизводства Торгового (т.XI, ч.2), изд. 1913 г., состоящий из 3 разделов. Первый раздел "Учреждение коммерческих судов" (стт.1 - 153) относится к торговому судоустройству. Второй раздел содержит торговое судопроизводство (стт.154 - 383). Наконец, третий раздел (стт.384 - 549) имеет своим содержанием правила производства дел о торговой несостоятельности. - Частные издания: Добровольский, Устав Судопроизводства Торгового, 3 изд. 1912; Носенко, Устав Судопроизводства Торгового, 5 изд. 1910.

[В 1914 г. вышел первым изданием сборник проф. Вормса "Источники торгового права", в котором были впервые собраны воедино законы, конвенции, обычаи, типичные договоры, уставы, полисные условия, банковские операционные правила и пр. нормы русского торгового права. Книга имела целью служить пособием для учащихся в смысле ознакомления с этими нормами, в небольшой только части имеющимися в Своде Законов и при том разбросанными в различных его томах, а в большей части публикуемыми в Собрании Узаконений или создаваемыми в частном порядке (тип. договоры, банковские правила). В 1918 г. вышло 2 издание этого сборника Вормса и Даниловой, значительно дополненное и построенное по совершенно переработанной системе: материал расположен по отдельным институтам торгового права (торговые сделки, торговое предприятие и фирма, субъекты торговых сделок, торговые книги, приказчики, торговые товарищества (в том числе и кооперативные), синдикаты, объекты торговых сделок, купля-продажа и поставка, торговый заклад, договор торговой комиссии, издательский договор, промышленные права, договор перевозки (речной и железнодорожной), поклажа в товарных складах, страхование, банковое право, биржевое право, вексельное право). Не включено только морское право. Кроме воспроизведения полного текста норм частного торгового права, воспроизведены полностью или в извлечениях нормы административного торгового права, затем даны перечни норм, регулирующих отдельные институты с административной и фискальной стороны, список существующих торговых представительных организаций, перечень узаконений о правовом положении неприятельских подданных во время войны 1914 - 1917 г., перечень узаконений, нормирующих торговлю отдельными товарами и т.п. Значительно дополнен обычно-правовой материал путем включения целого ряда биржевых правил, а также извлечений из судебных решений, дан сводный устав акционерного общества, сводная глава устава акционерного коммерческого банка об операциях банка, включен устав акц. земельного банка и т.д. Приведены также важнейшие декреты и постановления советской власти в качестве характерных образцов социалистического законодательства, пытающегося уничтожить частный торговый аппарат. Этот сборник является большим подспорьем для лиц, изучающих русское торговое право].

IV. Обычай. В свое время все торговое право существовало и развивалось в форме обычного, и только в XIX веке, с появлением ряда торговых кодексов, значение торгового обычая отступило на второй план. Однако, и в настоящее время, при постоянном возникновении новых форм сделок в торговле, законодатель едва поспевает за жизнью и потому, собрав и утвердив часть торговых обычаев, сохраняет за обычаем правотворческую силу.

Обычаи различаются по пространству действия. Одни из них складываются однообразно и распространяют свою силу на всю территорию страны, другие держатся только в известной местности. Обычаи первого рода на Западе, при усиленной торговой кодификации, чрезвычайно редки. В России, при отсталости законодательства, им открыто широкое поле. Право на фирму, чеки, страхование, текущий счет, перевозка пароходами - все это держится на общем обычае. Местные обычаи, при огромном пространстве России и разнообразии экономических условий, весьма различны. Хлебная торговля южных городов имеет обычаи, отличные от обычаев, принятых в хлебной торговле приволжских городов. С другой стороны, обычаи различаются по роду торговли. Хлебного торговца мало интересуют обычаи, сложившиеся в книжной торговле, так как он совершает сделки с хлебными же торговцами, а не с книгопродавцами. Поэтому одна и та же сделка, напр.. комиссионерство, может получить в разных отраслях торговли разное строение. В виду этого купцы мало способны удостоверять обычаи, сложившиеся за пределами их собственной торговли.

При том важном значении, какое имеют обычаи в торговом быту, следует остерегаться смешения норм обычного права с заведенным порядком в торговых делах. Первые являются правом, второй - только фактом. a) Заведенный порядок служит основанием предположения конкретной воли, намерений сторон в данном случае, предположения, составленного из наблюдения над предшествовавшими формами ее проявления, а потому он, как и договор, отстраняет применение диспозитивных норм; обычное же право по нашему законодательству идет за законом, а не впереди его. b) Знание норм права лежит на обязанности суда, и потому суд обязан их применить, когда они станут ему известны, хотя бы стороны и не знали об их существовании; незнание же сторонами заведенного порядка исключает всякую возможность его применения, хотя бы суд и знал его.

Указание на заведенный порядок имеется в ст.1539, п.4, т.X, ч.1, которая предписывает, при толковании договора, в случае, когда выражения, в договоре помещенные, не определяют предмета во всех его частях с точностью принадлежности оного изъяснять обычаем. Практика наша ошибочно видит здесь указания на нормы обычного права, каковое мы должны искать в ст.1 Уст. Торг. Кирьякова передала Харьковскому Земельному Банку закладные листы с поручением продать, и получила от банка авансом около 30,000 руб. Взяв свое поручение назад, Кирьякова отказалась уплатить % за взятый авансом капитал. Банк настаивал на своем требовании, основываясь на том, что отношение его к Кирьяковой было комиссионным и что в торговом комиссионерстве господствует начало возмездности услуг. Если весь спор рассматривать с точки зрения заведенного порядка, то Кирьякова, не знавшая об обычае платить % за взятый у комиссионера аванс, не могла быть, согласно ст.1539, п.4, т.X, ч.1, присуждена к тому. Если же признать, что возмездность всех торговых сделок есть норма обычного права, то Кирьякова обязана уплатить % согласно ст.1 Уст. Торг. Сенат (кас. реш. 1880, N 63), не имея в то время последней статьи, сослался, однако, на ст.1714, т.XI, ч.2 (ныне ст.327 Уст. суд. торг.).

Каково же отношение суда к обычному праву? Должен ли суд применять его сам ex officio или только по ссылке сторон? Если обычай носит юридический характер, если это - норма права, то суд должен знать его (jura novit curia), а следовательно и применять его. Когда суд знает обычай, на который стороны не указывают, он должен его применить. Когда суд не знает обычая, на который указывают стороны, он должен его узнать, принимая к тому все меры.

Для коммерческих судов такое отношение к вопросу определяется ст.327 Уст. Суд. Торг., а для общих судов, ведающих торговые дела в местностях, где нет коммерческих судов (Уст. Гражд. Суд. ст.28), - ст.1 Уст. Торг. и ст.10.1 Уст. Гр. суд. Мировые судьи, а также городские в делах торговых должны руководствоваться ст.1 Уст. Торг. и ст.10.1 Уст. Гр. Суд.

В противоположность фактическому материалу, собирание которого, согласно состязательному началу гражданского процесса, лежит на самих сторонах, норма обычного права должна быть установлена судом, который обязан применить все средства для ознакомления с ним. Такими средствами могут служить: a) практика судов; b) удостоверение торговых учреждений, как биржевые комитеты; c) опрос местных торговцев; d) научные изыскания.

Ссылка на судебные прецеденты имеется в ст.327 и 148 Уст. Суд. Торг. и в ст.10.2 Уст. Гр. Суд.; для остзейских судов Уст. Гражд. Суд. прил. к ст.1805, ст.19. Сборники судебных решений по торговым делам могут быть указаны следующие: Практика Петроградского коммерческого суда, с 1872 по 1896, которую издавали Тур, Мартенс и Вильсон (5 т.); Носенко, Сборник решений 4 деп. и общ. собр. Прав. Сената по делам коммерческих судов, 1879 - 1882, 5 т.; продолжением являются Гребнер, Практика 4 деп. и 2 общ. собр. Прав. Сената по торговым делам, 1888-1896, 2-е изд. по 1901. - Добровольский-Бер, Практика бывшего 4 и Судебного Департаментов, а также 2 Общ. Собр. Сената по торговым делам (1889 - 1913 г.), 2 т. 4 изд. 1914 г. Дегтев, Практика Прав. Сената по торговым делам с 1899 по 1912 г. включительно. М. 1913. Данилова, Важн. указы Судебного департамента за 1914 - 1915 г., В. 1 - 2. - По уставам многих бирж, биржевым комитетам вменяется составление свода торговых обычаев. В настоящее время это дело подвигается относительно торговых обычаев по хлебной и зерновой торговле; можно указать на рижскую биржу, выполняющую эту обязанность, биржевые комитеты - виндавский и новороссийский. Из литературных исследований можно указать: Мейер, Юридические исследования относительно торгового быта Одессы ("Юридич. Сборник" Мейер), 1855 (конечно, устарело); Ефименко, Договора купли-продажи по обычаям, преимущественно торговым ("Юридич. Вестн." 1879, N 12); Невзоров, Русские биржи, в. IV, 1900; Волков, Биржевое право, т.I, 1905.

V. Местные законы. Помимо общего законодательства России, в некоторых частях ее действуют местные законы, относящиеся к области торгового права.

1. В Царстве Польском, со времени, когда Наполеон I имел влияние на дела герцогства Варшавского, действует доныне французский торговый кодекс. В состав его входит и особое вексельное право, отличное от общеимперского.

2. В Финляндии не существует особого торгового кодекса, но имеется ряд особых торговых законов: вексельный устав 29 марта 1858 года, морской устав 9 июня 1873 года, с изменениями 1889, закон о товарных складах 1893 года.

3. В Прибалтийском крае также не имеется торгового кодекса, но в тех случаях, когда нет точных и ясных законов, суд руководствуется торговыми обычаями (т.XVI, ч.1. Уст. Гражд. Суд. прил. к ст.1805, ст.19). На этой почве в этой местности получили сильное развитие торговые обычаи, тесно примыкающие к германскому законодательству.



Содержание

Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права

Введение

Отдел I. Субъекты торговых сделок

Торговые товарищества

I. Полное товарищество

II. Товарищество на вере

III. Акционерное товарищество

Отдел II. Объекты торговых сделок

Отдел III. Торговые сделки

Отдел IV. Вексельное право

Отдел V. Морское право