Шершеневич Г.Ф. Учебник торгового права

Введение

§ 1. Понятие о торговле
§ 2. Понятие о торговом праве
§ 3. История торгового права
§ 4. Литература торгового права
§ 5. Источники торгового права
§ 6. Система торговых сделок

Отдел I. Субъекты торговых сделок

§ 7. Купец
§ 8. Торговая дееспособность несовершеннолетнего лица
§ 9. Торговая дееспособность замужней женщины
§ 10. Торговое предприятие
§ 11. Фирма
§ 12. Торговые книги
§ 13. Приказчики
§ 14. Служащие по торговле
§ 15. Торговые маклеры
§ 16. Торговые агенты

Торговые товарищества

§ 17. Общий обзор

I. Полное товарищество

§ 18. Общее понятие
§ 19. Возникновение товарищества
§ 20. Внутренние отношения
§ 21. Внешние отношения
§ 22. Изменения в товариществе
§ 23. Прекращение товарищества

II. Товарищество на вере

§ 24. Общее понятие
§ 25. Возникновение товарищества
§ 26. Внутренние отношения
§ 27. Внешние отношения
§ 28. Изменения в товариществе
§ 29. Прекращение товарищества

III. Акционерное товарищество

§ 30. Общее понятие
§ 31. Акция
§ 32. Возникновение товарищества
§ 33. Организация товарищества
§ 34. Права акционера
§ 35. Прекращение товарищества

Отдел II. Объекты торговых сделок

§ 36. Понятие о товаре
§ 37. Мера, вес, цена
§ 38. Деньги
§ 39. Ценные бумаги
§ 40 Бумаги на предъявителя
§ 41. Товарный знак
§ 42. Право на промышленное изобретение
§ 43. Право на фабричные рисунки и модели

Отдел III. Торговые сделки

§ 44. Договоры между отсутствующими контрагентами
§ 45. Договор купли-продажи
§ 46. Договор комиссии
§ 47. Договор перевозки по железной дороге
§ 48. Договор страхования
§ 49. Поклажа в товарных складах
§ 50. Биржевые сделки
§ 51. Банковские сделки
§ 52. Чеки
§ 53. Договор текущего счета
§ 54. Издательский договор

Отдел IV. Вексельное право

§ 55. Общее понятие о векселе
§ 56. Историческое развитие векселя
§ 57. Вексельная дееспособность
§ 58. Составление векселя
§ 59. Индоссамент
§ 60. Препоручительная передача
§ 61. Принятие векселя
§ 62. Платеж по векселю
§ 63. Последствия неплатежа
§ 64. Посредничество
§ 65. Прекращение вексельного требования

Отдел V. Морское право

§ 66. Общее понятие о морском праве
§ 67. Морские торговые деятели
§ 68. Морские суда
§ 69. Договор морской перевозки
§ 70. Авария
§ 71. Вознаграждение за помощь при кораблекрушениях
§ 72 Бодмерея
§ 73. Договор морского страхования

ГлавнаяКнигиШершеневич Г.Ф. Учебник торгового права

§ 6. Система торговых сделок

Литература: Депп, О торговых судах ("Ж. Гр. и Тор. Пр." 1871, N 1, 1872, N 3); Мелик-Оганджанов, Разграничение подсудности коммерческих судов от подсудности судебных учреждений, общих и мировых ("Зап. Новоросс. Унив." 1880, т.29); Шершеневич, Система торговых действий, 1888.

I. Западные законодательства, с целью определить область действия торгового права, устанавливают систему торговых сделок. В построении этой системы замечается большое разнообразие как со стороны признаков, так и со стороны свободы усмотрения, предоставляемой суду в распространении точки зрения законодателя. В последнем отношении некоторые кодексы точно перечисляют сделки, признаваемые торговыми, и не допускают распространения по сходству; другие, напротив, открывают судейскому усмотрению полный простор в определении того, какие сделки следует считать торговыми. Со стороны признака, который кладут кодексы в основу системы торговых сделок, необходимо отличать объективную и субъективную точки зрения. 1) Объективно-торговыми являются те сделки, которым закон придает торговый характер даже тогда, когда они совершаются единично, лицами, вообще торговлей не занимающимися. 2) Субъективно-торговыми являются те сделки, которым закон придает торговый характер только тогда, когда они совершаются лицами, занимающимися торговлей, как промыслом.

Сделки объективные иначе называются абсолютными, сделки субъективные - относительными. В старое время все сделки становились торговыми по признаку субъективному, - когда совершались купцами. Германский торговый кодекс 1861 г. создал стройную систему торговых сделок, положив в основание различие объективного и субъективного признака. Однако, эта система вызвала возражение в произвольности распределения признаков. Германское торговое уложение 1897 г. возвращается к субъективному признаку, выдвигая момент профессиональности, как наиболее важный с социальной стороны.

II. Не выработав в себе особой системы торгового права, русское законодательство не дает ни системы, ни даже перечисления торговых сделок с целью определения области применения специально торговых законов. Но интерес разграничения торговли и других отраслей экономической деятельности был возбужден в русском законодательстве: a) с точки зрения процессуальной, чтобы определить круг дел, подведомственных коммерческим судам, и b) с точки зрения финансовой, чтобы подвергнуть обложению товар в его обращении от производителя к потребителю. Этим материалом и можно воспользоваться для построения системы торговых сделок по русскому праву.

Этот материал содержится в стт.40 - 43 Уст. Суд. Торг. и в Положении о государственном промысловом налоге 8 июня 1898 года. Возможность использования этого материала, несмотря на специальные задачи законов, оправдывается следующими соображениями: альфа) Хотя стт.40, 42 и 43 Уст. Торг. Суд. имеют целью определить компетенцию суда, но ст.41 выясняет смысл слова "торговый оборот" безотносительно к процессуальным целям; бета) В том же положении находятся и французские суды, так как французский торговый кодекс перечисляет торговые сделки лишь по поводу предметов ведомства коммерческих судов; гамма) Положение 1898 года строго проводит, в своих фискальных целях, различие между торговлей и промышленностью и тем облегчает нашу задачу; дельта) Следует предполагать единство в понятиях законодателя: его представление о торговле со стороны процессуальной и фискальной может быть применено по аналогии к торговому праву, пока он сам не опроверг такого предположения; епсилон) Наша практика постоянно пользуется этими данными (реш. кас. деп. 1905, N 25), хотя и продолжает отрицать их значение (реш. касс. деп. 1882, N 23, ук. суд. деп. 1902, N 1175).

Если руководствоваться указанным материалом, то необходимо подчиниться его точке зрения на ту связь, какая существует между торговым характером сделок и промысловым занятием ими. Оба источника стоят на субъективной точке зрения. Следовательно, действие норм торгового права у нас должно распространяться не на единичные сделки, а только на сделки, совершаемые в виде промысла.

Субъективный признак Устава Судопроизводства Торгового обнаруживается из того, что закон этот говорит о "торговых оборотах", об "обязательствах, торговле свойственных". Пол. о госуд. пром. налоге имеет в виду только "торговые предприятия" (ст.449), признает торговой только "скупку в виде промысла" (п.2, р. 1, прил.II к ст.449). На этой же точке зрения Цитович, Учебник торгового права, стр.45, Федоров, Курс, стр.140.

III. Отличие торговых сделок от общегражданских основывается не на особенности их юридической природы, а только на цели, которой они служат. Купля-продажа, заем, наем, поклажа по своей юридической конструкции всегда одинаковы, будут ли они заключены в торговом обороте или вне его. Сделка становится торговой потому, что она совершается для торговли.

Термин "торговые сделки" принят законом 9 февраля 1904 года о продаже в рассрочку (т.X, ч.1, изд. 1914 г., ст.1527.6), а затем законом 21 апреля 1910 года о договоре торговой комиссии (по Прод. 1912 г., т.XI, ч.2, Уст. Торг. ст.54.1).

Круг сделок, подчиненных торговому праву, следует отличать от круга дел, подведомственных торговому суду. Между материальной и формальной точками зрения возможно несоответствие. Законодатель может: a) предоставить торговому суду иски, возникающие из общегражданских сделок, и b) наоборот, может исключить из его ведомства иски, возникающие из торговых сделок.

Так, напр., по русскому законодательству, коммерческим судам подсудны все дела по векселям на сумму свыше 500 р. (Уст. Суд. Торг., ст.40, п.3), и, наоборот, неподсудны дела железнодорожные (Общ. уст. рос. жел. дорог. ст.125, прим.). Но исключение торговой сделки из подсудности торговой не устраняет ее торгового характера, как это думает Гольмстен, Очерки по русскому торговому праву, стр.120, а влечет за собой иные юридические последствия, связанные с признанием торгового характера сделки.

IV. При заключении сделки между лицами, из которых одно занимается торговлей, как промыслом, а другое не имеет отношения к торговле, может возникнуть сомнение в характере сделки. Следует ли в этом случае подчинить всю сделку действию торгового права или оставить ее под действием гражданского права? Подчинить такую сделку частью торговому, частью гражданскому праву - юридически немыслимо. Если признано, что торговый оборот не может согласоваться с принципами гражданского права, то подчинение подобной сделки гражданскому праву или отрицание за ней торгового признака означало бы возможность такого согласования. Сделки, торговые лишь для одной стороны, весьма многочисленны.

Крестьянин Сорокин предъявил у мирового судьи г.Москвы иск к купцу Морозову в 314 р. за купленный последним хмель, в размере 54 пудов. Для Морозова эта сделка торговая, так как он покупал хмель для перепродажи, для Сорокина она гражданская, так как она составляет простое отчуждение собственных продуктов. По мнению Цитовича, для Сорокина сделка будет обсуждаться по гражданскому праву, а для Морозова по торговому праву, (Учебник, стр.52), но Башилов, Русское торговое право, в. 1, стр.59, и Гольмстен, Очерки, стр.119, справедливо считают такой вывод недопустимым. Вопрос о зависимости торгового характера сделки от двусторонности свойства не следует смешивать с вопросом о подсудности коммерческим судам исков, возникающих из односторонне-торговых сделок, т.е. не следует смешивать материальной и формальной точек зрения. Можно признать сделку торговой тогда, когда она является с торговым характером хотя бы для одной стороны, и в то же время требовать для подсудности коммерческим судам, чтобы сделка была торговой как для ответчика, так и для истца. По этому вопросу обнаруживается разногласие между взглядами Гражданского Кассационного Департамента и 4 (Судебным) Департаментом Сената. Приведенный выше случай был разрешен первым из них в смысле неподсудности коммерческим судам (реш. кас. деп. 1874, N 761), и этот взгляд поддерживается (1882, N 23, 1884 N 69, 1902, N 89, 1908, N 96). Напротив, второй стоит за то, что для признания спора по данной сделке подсудным коммерческому суду вовсе нет необходимости, чтобы таковая была торговой в отношении обеих тяжущихся сторон: достаточно, если она является торговой по отношению к ответчику (1895, N 1068, 1910, N 1346, 1374 и др. Добровольский-Бер. I, 5/5).

V. На основании указанного материала может быть построена следующая схема торговых сделок.

Посредничество

 

I. в обращении  товаров:

II. в обращении фондов:

III. в обращении труда:

IV. Содействие посредничеству:

1. покупка с целью перепродажи;

1. банковские операции;

1. обработка;

1. перевозка;

2. поставка;

2. биржевые операции;

2. подряд;

2. комиссия;

 

 

3. издательство;

3. поклажа;

 

 

4. антреприза;

4. страхование.

 

 

5. агентура;

 

Сделки торговые по приращению

1. Покупка с целью перепродажи. Основной сделкой в торговом обороте является покупка для перепродажи.

Пол. о госуд. пром. нал. (т.V, уст. о прям. нал. изд. 1914 г. ст.449, прил. II) признает торговый характер за скупкой, в виде промысла, для перепродажи всякого рода товаров, сырья, леса, скота и других сельскохозяйственных произведений.

а. Сделка, открывающая торговую операцию, - покупка, доставляющая торговцу право собственности на товары. На ряду с покупкой должны быть поставлены и другие сделки, ведущие к тому же результату, напр., мена, взятие товара в покрытие долга.

Наша практика обобщила эти формы, признав, что "под понятие торговой сделки подходит всякое возмездное приобретение вещей или товаров, предназначенных для дальнейшего возмездного их отчуждения с целью получить прибыль" (реш. кас. деп. 1884, N 69, реш. 4 деп. 1877, N 980).

Так как посредничество в обращении товаров состоит не только в предоставлении потребителем права собственности, но и права пользования, то к указанным сделкам должны быть причислены и все те, которые дают самому посреднику право пользования, как напр., договор найма.

Можно, напр. купить или нанять пароход с целью предоставления его за плату в пользование нуждающимся в такой силе для передвижения барж, землечерпалок и т.п. Содержатель извозчичьей конторы, для отдачи за плату лошадей и экипажей, может приобрести часть этих вещей в собственность, часть же нанять (см. реш. 4 деп. 1875, N 213, 1884, N 872, 1894 г.N 775). Сенат признал, что покупка автомобиля с целью эксплуатации его, путем отдачи в прокат, является торговой сделкой (реш. суд. деп. 1916 г. N 2742 Вестн. права, 1916 г. N 50). Библиотека для чтения покупает книги с целью отдавать их во временное возмездное пользование (наем).

b. Предметом покупки могут быть всякого рода товары. Как с точки зрения общежитейского понимания слово "товар", так и по общему духу законодательства и по воззрению нашей практики, недвижимость не может считаться товаром.

Наше гражданское законодательство, построенное на помещичьих основах, резко противополагает недвижимости и товары. Тот же взгляд, по поводу каменноугольных шахт, высказан и нашей практикой (реш. 4 деп. 1895, N 1076, Добр.-Бер, I 6/6). Сюда, конечно, не подходят сделки на сруб, на снос, на слом. Напр., лесоторговец покупает у помещика лес и продает его дровяному складу.

с. Главным признаком торгового свойства сделки является ее цель - перепродажа. Цель служит связующим звеном между приобретением и отчуждением: товар приобретается, потому что имеется в виду его отчуждение, товар отчуждается, потому что с этой целью был приобретен. Простая последовательность во время обеих сделок еще недостаточна для признания за ними торгового свойства. Не имеют последнего ни покупки товара для личного употребления, ни простое отчуждение принадлежащих продавцу вещей. Следовательно, намерение отчуждения должно существовать в момент совершения приобретательной сделки.

Нашей практикой признано, что "свойство сделки, как торговой, определяется объектом и целью ее заключения на взаимной их связи: первым должен быть товар, а второй - дальнейшее отчуждение его для получения барыша" (реш. 4 дек. 1895, N 267, Добровольский-Бер, I, 1916, 10/10). Доказывание этой цели лежит на той стороне, которая утверждает торговое свойство сделки (реш. кас. деп. 1872, N 719). При промысловой деятельности цель обнаруживается из обстановки, при которой совершена сделка, напр. покупка муки содержателем хлебопекарни, покупка вина содержателем ресторана. Связь между сделками и промыслом решает вопрос о торговом свойстве: содержатель ресторана, покупающий съестные припасы для их отчуждения в том же (фрукты) или в переработанном (мясо, рыба) виде посетителям, совершает торговую сделку; напротив, содержатель учебного заведения с пансионом, покупающий те же припасы для отчуждения их воспитанникам, не совершает торговой сделки.

d. Отчуждение должно быть возмездное. Если закупается товар для безвозмездной его раздачи, напр., из благотворительности, сделка не будет торговой, хотя бы при приобретении и было намерение отчуждения. Безразлично, в какой форме выразится возмездность, не имеет также значения и то, будет ли товар приобретен в кредит или на наличные.

От купца Гревсмюля был предъявлен иск на сумму 356 р. 52 к. у мирового судьи г.Москвы к мелочному торговцу Трофимову за забранные им на винокуренном заводе истца дрожжи. Ответчик утверждал, что иск, как основанный на торговой сделке, подсуден коммерческому суду, а не мировому судье. Сенат отверг этот отвод, признав, что "покупка на наличные деньги, а не в кредит, не составляет торгового оборота" (реш. кас. деп. 1869, N 704). Здесь опять допущено смещение материальной и формальной точек зрения. Можно подумать что согласно ст.43 Уст. Суд. Торг., споры по покупке и продаже на наличные деньги не подлежат разбору коммерческого суда (хотя и это вывод, несоответствующий смыслу статьи), но ни в каком случае нельзя утверждать, будто такие сделки не торговы.

e. Тот же торговый характер имеет и продажа, реализующая операцию, так как она составляет заключительное звено в торговом обороте.

Такой же характер имеют все сделки, направленные на предоставление потребителям не права собственности, но права пользования.

2. Поставка. Торговая поставка отличается от покупки тем, что сделка по отчуждению предшествует сделке по приобретению. Товар поставляется, потому что имеется в виду приобретение его, товар приобретается, потому что необходимо выполнить поставку.

В отступление от общего взгляда на промысловый характер торговой деятельности, Полож. о госуд. пром. налоге признает каждую поставку отдельным предприятием (т.V, ст.462), следовательно, поставка должна считаться торговой даже тогда, когда совершается в виде единичной сделки, а не в виде промысла. О торговой поставке упоминается в ст.43, п.4 Уст. Суд. Торг. и в стт.1740, 1743, т.X, ч.1. Совершенно неправильно предполагает Федоров, Курс, стр. 141, будто поставка "в сущности может совершаться лишь в составе соответствующего промысла". Все сказанное о природе сделок, предмете, цели и цене покупки относится и к торговой поставке.

3. Банкирские операции. Банкир является посредником в кредите: он занимает капиталы и сам отдает их в заем. Вместе с тем он продает и покупает ценные бумаги, выполняет поручения, связанные с денежным обращением. Отсутствие посреднического момента во всех указанных действиях лишает их торгового свойства; поэтому, кредитные учреждения, основанные на начале взаимопомощи, не относятся к торговым.

По ст.43, п.5 Уст. Суд. Торг. относятся к торговым оборотам дела банкирские, а по прил. II к ст.449 Уст. о прям. нал. частные банкирские предприятия, при чем сделано даже разъяснение, что под банкирскими предприятиями разумеются не только банкирские заведения, но и занятия, в виде промысла, банкирскими делами и вообще операциями с денежными капиталами, хотя бы и без содержания для сего особых заведений (прим. к п.4). Следовательно, сюда подойдут и профессиональные дисконтеры. Согласно п.п.11 и 12 ст.453 Уст. о прям. нал. не относятся к торговым предприятиям (не подлежат государственному промысловому налогу) ссудосберегательные товарищества и сберегательные кассы, основанные на начале взаимопомощи, если сумма основного капитала не превышает 10.000 р. и учреждения мелкого кредита.

4. Биржевые операции. Группа сделок, совершаемых на фондовой бирже, заключается в покупке ценных бумаг с целью их перепродажи, или в поставке их в расчете на выгодное изменение курса. На бирже каждый может попытать счастья, оставаясь на субъективной точке зрения. Мы должны исключить из круга торговых сделок те биржевые операции, которые совершаются единично, не в виде промысла. Точно так же лишены торгового свойства покупки на бирже ценных бумаг для помещения капитала и продажи их для приобретения свободных денег.

Уст. Суд. Торг. не упоминает о биржевых операциях потому, вероятно, что в 1832 году, когда составлялись эти нормы, фондовые сделки были еще мало развиты. Пол. о госуд. пром. налоге вспоминает о них вскользь (Уст. о прям. нал., ст.449, прил.II, р.1. п.4, прим.) потому, вероятно, что такой промысел трудно поддается самостоятельному обложению.

5. Обработка вещей. Наше законодательство признает фабричную и заводскую промышленность торговым оборотом. Обрабатывающая промышленность представляется в трех видах: 1) обработка вещей, добытых на собственной земле, посредством собственного хозяйства; 2) обработка материала, приобретенного извне и продаваемого в форме новых продуктов; 3) обработка чужого материала.. Во всех трех видах замечается посредничество между лицами, нуждающимися в рабочей силе, и лицами, ее предлагающими. Кроме того, во втором виде имеется посредничество в обращении товаров, усложненное лишь изменением их формы. Этот второй вид послужил тем мостом, по которому торговое право перешло из торговой области в обрабатывающую промышленность. Основными сделками здесь является покупка для перепродажи и личный наем. По самому характеру деятельности, для обработки требуется хозяйственная организация, и потому сделки всегда будут совершаться в виде промысла.

Германское торговое уложение 1897 г. включило второй и третий виды обрабатывающей промышленности безусловно в круг торговых предприятий (§ 1, пп.1 и 2), а первый условно, если того пожелает сельский хозяин, который побочно занимается и обработкой (маслобойня, кирпичный завод). У нас ст.41, п.2 признает торговым оборотом торговлю фабричную и заводскую. Полож. о госуд. пром. налоге, напротив, стоит на строгом разграничении торговых и промышленных предприятий. В виду категорического отнесения законом всей фабричной и заводской промышленности к торговым оборотам, нельзя делать различия между видами обрабатывающей промышленности. Сюда же мы должны отнести и типографский промысел, который возбуждал в нашей практике сомнения (см. реш. 4 деп. 1894, N 174 и противоположное реш. суд. деп. 1900, N 2328, Добр.-Бер, I, 97/74), устраненный законом 12 марта 1901 г. [Современное направление см. у Дегтева, N 1145, 1146].

6. Подряд. Если лицо принимает на себя роль посредника между рабочей силой и нуждающимися в ней для выполнения различных работ, напр., по очистке мусорных ям, по малярным работам, то его деятельность должна быть признана торговой. Сделка, при помощи которой он выполняет свою задачу, есть подряд. Когда целью работ является возведение здания, все же предмет сделки не состоит в недвижимости, а потому с этой стороны никаких препятствий к признанию торгового свойства не встречается.

Между тем наша практика отвергла торговый характер за подрядными работами по ремонту театра в Одессе (4 деп. реш. 1897, N 965, Гр. и Добр. 84). Сенат был смущен ст.43, п.1, где из подсудности коммерческих судов исключаются дела, в которых требуется плата за личную работу. Но в данном случае дело шло не о личной работе, а о посредничестве. Если закон считает торговым договор о построении судов (Уст. Суд. Торг. ст.42, п.4), то по существу нет никакого различия в том, будет ли строиться пароход или фабрика. Позднее, однако, Сенат признал торговыми иски, вытекающие из всякого рода сделок, заключенных подрядчиком и имеющих прямое отношение к подряду (реш. Суд. деп. 1904, N 890, Добровольский, N 41: 1916 г. N 2738 - Вестн. Права, 1916 г., N 50. Содержание типографий и литографий отнесено нашей практикой к торговым делам (реш. 4 деп. 1894, N 174, Добр.-Бер, I, 97/74). О торговых подрядах упоминает ст.1740, т.X, ч.1.

7. Издательство. Под именем издательства следует понимать посредничество между лицами, желающими извлечь материальную выгоду от своей мысли, облеченной во внешнюю литературную форму, и лицами, готовыми приобрести за вознаграждение эти материализованные формы выражения мысли. Издатель покупает рукопись для перепродажи ее, воспроизведенной в многочисленных экземплярах книг, брошюр, в номерах газет и журналов. В торговом обороте издатель участвует при помощи договоров покупки, продажи и специально издательского договора.

Издательство выражается: a) в форме издания газет и журналов и b) в форме книгоиздательства (Уст. Суд. Торг. не упоминает об этой сделке). Пол. о госуд. пром. нал. (Уст. пр. нал. ст.453 п.20) исключает из торговых предприятий издательство всякого рода произведений печати, но, очевидно, только с точки зрения льгот по обложению. [С 1 янв. 1915 оно привлечено к платежу госуд. промыслового налога по третьему разряду (Сборн. дейст. постан. изд. в порядке ст.87, N 1058)]. Устав Торговый признает, что общества, составляющиеся для издания книг или произведений наук и словесности, входят в разряд торговых компаний (ст.57). Если сделка торговая для общества, она не может быть неторговой для единичного лица. Практика признала подсудными коммерческому, а следовательно основанными на торговой для ответчика сделке, иски содержателя писчебумажной фабрики к редакции журнала за поставленную бумагу, содержателя типографии по счету за печатание газеты (суд. деп. реш. 1897, N 1348, 1900, N 498, Гр. и Добр. N 65, 1911, N 912, Право, N 18, Добр.-Бер, 1, N 125, Дегтев N 373). (Издательскому договору посвящены ст.695.65 - 695.75 т.X, ч.1 изд. 1914).

8. Антреприза. Эта операция тем лишь отличается от издательства, что посредничество имеет своим предметом искусство. С одной стороны стоят актеры, музыканты, танцоры, наездники, с другой - публика. Посредничество состоит в организации театра, концертов, балета, цирка и выражается юридически в продаже входных билетов и в договорах личного найма артистов.

Полож. о госуд. пром. налоге также исключает из торговых предприятий, подлежащих его обложению, театры, цирки и т.п. публичные зрелища и увеселения. Но с 1 янв. 1915 они также привлечены к платежу госуд. пром. налога по трем разрядам, в зависимости от наемной платы за помещения (Сб. дейст. постан., изд. в порядке ст.87, N 1057). Раз рабочая сила вступает на рынок, как товар, подвергаясь всем условиям спроса и предложения, мы должны признать торговый характер во всех случаях посредничества в обращении его, независимо от качеств. Практика по этому вопросу обнаруживает колебание: с одной стороны, реш. 4 деп. 1881, NN 437 и 581, признающие торговый характер за содержанием театров, цирков, с друг., реш. суд. деп. 1901, N 1106 (Гр. и Добр. 95), признающее иск, который вытекает из отношений сторон по театральной антрепризе, неподсудным коммерческому суду, а в последнее время новый поворот в сторону признания торгового свойства за содержанием театра или цирка (реш. суд. деп. 1911, N 864, Право, N 17; Дегтев, N 112, см. однако NN 1141 - 1144; реш. суд. деп. 1915, N 1439 - Данилова, 1915 г., N 40).

9. Агентура. Посредничество в обращении труда в качестве товара может иметь своим предметом специальные личные услуги. С одной стороны стоят гувернантки, бонны, кухарки, горничные, лакеи, повара, с другой - лица, нуждающиеся в их услугах. Организуется это посредничество в форме справочных контор. Сюда же должны быть отнесены и конторы для справок о кредитоспособности.

О справочных конторах см. Уст. торг., прил. II к ст.46 и Уст. о прям. нал. ст.449 прил. II, р. 2, п.8 и р.3, п.6. (Деятельность ныне закрытого известного германского справочного по кредитоспособности бюро Шиммельпфенга была отнесена практикой Сената к разряду комиссионных операций, торговле свойственных (Добр.-Бер, 1, N 104а)].

10. Перевозка. Перевозка заключается в перемещении чужих вещей, за вознаграждение, своими средствами передвижения. Перевозка, лишенная сама по себе посреднического момента, приобретает торговый характер настолько, насколько содействует осуществлению торговой деятельности. Отсюда следует, что к торговым сделкам может быть причислена не всякая перевозка, а только перевозка товаров, совершаемая в виде промысла, всякими средствами передвижения.

Это воззрение не сходно с мнением нашей практики, которая причисляет к торговому обороту перевозку a) не только товаров, но вообще вещей и даже лиц и b) не в виде промысла, а даже в виде единичных действий. Борисова взыскивала с Русского Общества Пароходства и Торговли стоимость сданного ею на пароход "Владимир" багажа, утраченного во время гибели этого судна. Сенат признал, что иск подсуден коммерческим судам потому, что торгова вообще всякая перевозка, независимо от свойства перевозимого груза. При этом была сделана ссылка на стт.41, п.4 и 42, п.5. Уст. суд. торг., где такое ограничение по свойству клади не проведено (реш. 4 деп. 1895, N 934, Добр.-Бер, 1, 55/43). Сенат мог бы сослаться еще на Уст. о пр. нал. ст.449, прил. II, р. 2, п.7, по которому к торговым предприятиям отнесены перевозочные предприятия, занимающиеся перевозкой грузов и пассажиров. Однако, если оставить содействующую роль перевозки, то придется потерять всякую почву для причисления перевозки к торговым делам. Указания закона не имеют решающего значения, потому что действительно те же предприятия заняты перевозкой товаров и других грузов, и торговое или неторговое свойство их сделок может быть определено в каждом отдельном случае. - По второму вопросу Сенат признал торговый характер за перевозкой, принятой на себя собственником судна Леонтьевым, в силу которой тот обязался доставить от Архангельска в Кемск 10.000 пудов ржи, за плату по 7 коп. с пуда. При этом было высказано, что "всякая принятая на себя судовладельцем возмездная перевозка груза, независимо от вопроса о повторяемости им такого рода действий и характера перевозимого груза, должна быть почитаема за действие, носящее характер торговый" (реш. 4 деп. 1897, N 1144, Добр.-Бер, I, 54/42).

11. Комиссионерство. Комиссионеры, по поручению другого лица и за его счет, заключают от своего имени сделки с третьими лицами. Сделки, поручаемые комиссионеру, это чаще всего договоры закупки, продажи, отправки. В последнем случае комиссионер называется экспедитором. Сделка, совершаемая комиссионером с лицом, давшим ему поручение, составляет договор комиссии. Комиссионные поручения принимаются и выполняются или в виде особого промысла или в связи с основным промыслом. Сделки комиссионера могут быть признаны торговыми только тогда, когда имеют соприкосновение с торговлей.

Дела комиссионные и экспедиционные прямо отнесены законом (Уст. Суд. Торг. ст.41, п.4) к торговым оборотам, а Полож. о госуд. пром. налоге, признанием торгового характера за комиссионерскими домами, указывает на промысел. Папков принял на себя комиссию распространения периодических изданий, обязавшись открыть в Москве, при своем книжном магазине, журнальное бюро; в вознаграждение за прием подписки назначалось Папкову от Денисова по 35 коп. с каждого годового экземпляра. Иск, предъявленный к Папкову вследствие задержки собранных им при подписке денег, был признан торговым, потому что издательство торгово (реш. 4 деп. 1890, N 919, Добр., Бер, I, 76/59). Напротив, содействие при покупке и продаже домов признано неторговым (реш. 4 деп. 1893, N 1250, Гр. и Добр. 89).

12. Поклажа. В некоторых случаях возникает потребность в хранении товара, не находящего себе помещения в торговом заведении купца. Для этой цели организуются особые предприятия, товарные склады, которые имеют своей задачей прием товаров на хранение. Случается, что товар принимается на хранение предприятием, не предназначенным к этой операции, но выполняющим ее по связи с основным промыслом. Сделка, при помощи которой оказывается содействие торговли, - это договор поклажи.

Торговая поклажа предусматривается т.X, ч.1, ст.2112, п.3, и Полож. о госуд. пром. налоге относит к торговым предприятиям элеваторы и складочные помещения, содержимые, как отдельные предприятия, для хранения чужих грузов и товаров за особую плату. (Уст. пр. нал., ст.449, прил. II, р.1, п.8 и р.2, п.9). Принятие банкирской конторой на хранение облигаций признано торговой сделкой (4 деп. реш. 1876, Тур 1876, стр.303).

13. Страхование. Для обеспечения себя от убытков, возможных со стороны различных опасностей, угрожающих товарам, купцы, за известное вознаграждение, по договору с учреждаемыми для этой цели предприятиями, приобретают право требовать возмещения убытков, если угрожавшая опасность наступит. Это обеспечение, доставляемое торговле, и придает страхованию торговый характер. Но страхование, выполняемое всегда в виде промысла, носит торговый характер только тогда, когда предметом его являются товары.

Страхование, как и перевозка, служит интересам не только торгового, но и вообще всего гражданского оборота. Страхование домов, домашней движимости, личное, - не входят в область торгового права. Но в последнее время возникло сомнение даже в торговом свойстве страхования товаров. После долгой практики наших судов, не сомневавшихся в торговом свойстве такой сделки (см. последнее решение суд. деп. по страхованию лавки 1899, N 407, Гр. и Добр., 76), Сенат вдруг стал на противоположную точку зрения, имеющую в теории защитника только в лице Гольмстена, Очерки, стр.122. Пастернак предъявил в С.-Петербурге к страховому товариществу "Саламандра" иск о выдаче страхового возмещения за погибший в складе истца товар. Сенат отверг подсудность иска коммерческому суду за отсутствием торгового свойства в сделке, послужившей основанием ему (реш. суд. деп. 1901, N 1921, Добр.-Бер, I, 166/123). Доводы: а) Уст. Суд. Торг. ст.42 п.5, к обязательствам, торговле свойственным, относит только морское страхование, а следовательно всякое другое исключает. Против этого следует сказать, что наше право воспроизводит то, что есть в его французском образце; к 1832 г., когда определялась подсудность коммерческим судам, сухопутное страхование было слишком мало развито у нас, чтобы обратить на себя внимание законодателя. Между тем Полож. о госуд. пром. налоге (т.V, ст.449 прил. II, р. 1, п.5) прямо относит страховые предприятия к разряду торговых. бета) Страхование товара ничем по сущности своей, по цели, основаниям и условиям, не отличается от всякого другого страхования движимости. Против этого можно было бы сказать, что основная торговая сделка, купля-продажа, по сущности своей, ничем не отличается от гражданской купли-продажи. Хотя сам Сенат далее соглашается, что страхование товаров, как оборотного капитала, с определением только размера оного, отличается от других видов страхования, но это не изменяет его взгляда. В действительности страхование относится к торговому праву, как сделка, способствующая торговле.

14. Сделки торговые по приращению. Кроме основных сделок, составляющих сущность того или другого промысла, от него заражаются торговым свойством сделки, имеющие ближайшее к нему соприкосновение. Поэтому все вообще сделки, совершаемые купцом в связи с его промыслом, должны быть подчинены торговому праву.

Сюда относится, напр., приобретение всех вещей, необходимых для внешней обстановки торговли: мебели, конторок, шкафов, ящиков. В фабричной торговле к таким прирастающим сделкам можно причислить покупку угля, керосина, масла, орудий, инструментов, машин, съестных припасов для рабочих. В перевозке к основному промыслу прирастают приобретение средств передвижения; вагонов, лошадей, пароходов, а также овса и сена, нефти. Хотя в нашем законодательстве нет прямого указания на этот круг сделок, но общая ссылка на договоры, торговле свойственные (Уст. Суд. Торг. ст.42), дала нашей практике возможность высказать, что "торговая деятельность данного лица не может быть ограничена тесным кругом сделок, в коих проявляется непосредственно торговый промысел, но, очевидно, слагается из совокупности всех действий купца, в пределах и в связи с промыслом учиняемых и носящих потому тот же самый характер (реш. 4 деп. 1895, N 277, Добр.-Бер, I, N 7). В противоположность этому направлению 4 деп. Сената, кас. деп. обнаружил недавно тенденцию к полному разрушению круга сделок, торговых по приращению. На вопрос может ли быть признана торговой сделка о продаже купцом своих товаров фабриканту для оборудования его фабрики, дан отрицательный ответ (кас. реш. 1905, N 25). Содержатель ресторана Немчинский приобрел от торгового дома М.Франк и К° зеркала для своего ресторана. Сенат нашел, что такой договор не может быть отнесен к торговым сделкам (реш. суд. деп. 1911, N 633, Право, N 14). Развивая далее ту же тенденцию, Сенат высказал, что законы, коими определяется подсудность дел судам специальным, являются законами исключительными, которые, как таковые, не могут быть толкуемы распространительно (по аналогии?) и не могут быть применяемы в случаях, ими не предусматриваемых (реш. кас. деп. 1908, N 96). Такая тенденция может быть только предвестницей отмены коммерческих судов, которые при таком взгляде осуждены были бы на бездействие.

В последнее время взгляд Сената, однако, изменился. В решении 1915 г. N 643 суд. департамент признал иск из договора о разработке проекта электрической станции на фабрике ответчика подсудным ком. суду, так как такая разработка является действием, вызываемым торговым оборотом (Данилова, 1915 г. N 39).

Сомнение в характере сделки возбуждает приобретение и отчуждение торгового предприятия. Отчуждающий этой сделкой прекращает свой промысел, приобретающий не имеет в виду перепродажи купленного предприятия, которое должно составить лишь условие его промысловой деятельности. Тесная связь этой сделки с торговлей и особенность покупки предприятия "на ходу" делают необходимым включение ее в круг торговых сделок, пока существует особое торговое право.

Так и разрешает обыкновенно этот вопрос практика на Западе. Такого же взгляда была в прежнее время и наша практика, но в последнее время обнаруживается направление стеснить круг торговых сделок: договор о покупке фабрики, хотя бы и с целью дальнейшей ее эксплуатации, не может быть признан торговле свойственным, как сделка о недвижимости (реш. суд. деп. 1901, N 399, Добр.-Бер, I, 131/97). Но если эта сделка не свойственна торговле, то кому и чему же она свойственна?